【政府採購法問題解析】廠商涉及圍標責任實務解析

壹、引言

政府採購法（下稱採購法）條文內並未使用圍標及綁標這個名詞，審視採購法條文架構編排，於第七章罰則，分別以行為態樣描述了圍標之處罰（第八十七條）、綁標之處罰（第八十八條）、洩密之處罰（第八十九條）、強制採購決定之處罰（第九十條）、強制洩密之處罰（第九十一條）、法人之處罰（第九十二條）。

圍標之意，當以採購法第八十七條第一項後段，泛指以『強暴、脅迫、藥劑或催眠術』，意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包者，當然也有以契約、協議或其他方式，合意達到圍標目的，以獲取更大利益，概為現行大家對圍標之認知。

以往有媒體報導採購弊案，亦常有「白道綁標、黑道圍標」之用詞，那綁標究指何種行為，查採購法第八十八條第一項稱「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，即屬綁標行為，當然包括機關內部人員有此犯意亦屬之。

貳、問題
一、圍標的態樣及罰責？
二、綁標的態樣及罰責？
三、實務判決案例？

參、實務解析

一、圍標的態樣及罰責？

(一)圍標的態樣：
查政府採購錯誤態樣序號十一，已分別臚列下述行為，即可能是圍標之徵候，各級採購人員不得不察。
1.不肖人士蒐集領標廠商名稱。
2.領標投標期間於機關門口有不明人士徘徊。
3.繳納押標金之票據連號、所繳納之票據雖不連號卻由同一家銀行開具、押標金退還後流入同一戶頭、投標文件由同一處郵局寄出、掛號信連號、投標文件筆跡雷同、投標文件內容雷同。
4.以不具經驗之新手出席減價會議。
5.代表不同廠商出席會議之人員為同一廠商之人員。
6.偽造外國廠商簽名。
7.變造外國廠商文件。
8.不同投標廠商提出由同一廠商具名之文件，例如授權各該不同廠商對同一案件投標。部分投標廠商未繳押標金。
9.廠商標封內為空白文件、無關文件或空無一物。
10.明顯不符合資格條件之廠商參與投標。
11.廠商間相互約束活動之行為，例如：彼此協議限制交易地區、分配工程、提高標價造成廢標、不為投標、不越區競標、訂定違規制裁手段、為獲得分包機會而陪標。
12.廠商間彼此製造競爭假象，誤導招標機關而取得交易機會。

(二)圍標的罰責：
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第一項、    第三項及第四項之未遂犯罰之。

二、綁標的態樣及罰責？

(一)政府採購法第26條第2項及第3項：「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭（第2項）。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限（第3項）。」；第36條規定投標廠商之資格；第37條規定訂定投標廠商之資格不得不當限制競爭。

(二)綁標的態樣（建築工程規劃設計）：
1.磁磚工程
(1)指定特定廠牌。如以「某某」窯業股份有限公司產品名稱作為指定採用規範標準。
(2)指定特定廠牌之規格。如尺寸、厚度。
2.門窗工程
(1)鋁門窗、塑鋼門窗：提供門窗擠型斷面圖及需以擠型斷面驗收。
(2)採用以板片模造料技術模壓而製成之門框及門扇，經調查國內目前僅有一家廠商製造。
(3)鐵捲門：指定特定廠牌之門片型式。
(4)鑄鋁窗：指定特定廠牌之立面式樣。
3.帷幕牆工程
(1)指定特定廠牌之規格或型號或特定國家或協會之標準而未允許同等品。如指定帷幕牆骨架斷面擠型、安裝金屬配件尺度、或指定採用NBGQA、ANSI、ASTM等規範標準。
(2)分包商資格不當限制且不符規定，如限定必須至少從事3次以上類似規模工作業績或電焊工應有5年以上工作資歷。
(3)不當指定風雨試驗試體大小規格高於國內試驗機構所能承作，而必須送至國外特定試驗機構測試，藉以增加工程經費。
(4)貼面石材限定花色、產地國家或貼面面磚限定特殊規格。
(5)限定帷幕牆結構設計者須為結構技師。
4.門鎖五金
(1)指定特定廠牌。如以「某某」門鎖五金有限公司產品名稱作為指定採用規範標準。
(2)門鎖五金以公司英文代碼及型號標示，例如MIWA U9LA55-1，ELMES ECL-05-UL5，BEST NO.204-L等。
5.天花板工程（明、暗架）
(1)採用特殊規格骨架，如採防震骨架、大於2小時防火時效骨架。
(2)指定石膏板採GRC造型硬板，生產廠商少。
(3)指定岩棉板採造型線板。
(4)指定懸吊骨架之抗風壓、抗地震力、水平撓度、構材斷面等性質
(5)指定面板材料（或表面塗裝）之厚度、密度、防火時效、擠型型式等性質
6.石材裝修
(1)指定石材產地名稱。
(2)指定特定之石材物理性質（如：顏色、吸水率、抗壓強度、比重等）
7.油漆工程
(1)指定特定廠牌。如以「某某」塗裝有限公司產品名稱作為指定採用規範標準。
(2)設計塗料選用未依其特性、價值性、必要性而選用。造成無法預期之污染或公害。
(3)不當指定檢驗規格高於國內試驗機構所能承作，而必須送至國外特定試驗機構測試，藉以增加工程經費或綁標。
8.停車機械設備
指定馬達、傳動系統、煞車系統等設備。
9.電梯
列明使用之廠商型號。
10.輕隔間工程
(1)板材採非CNS可檢驗或試驗者。
(2)指定廁所隔間以五金、腳架等不同材質或特殊要求。
(3)指定隔間骨架之材料、表面塗裝、抗壓、抗水平力等性質
(4)指定面板材料之厚度、密度、防火時效等性質
11.地坪工程
(1)指定地毯採特殊規格：每平方吋14針以上或訂定總厚度及背板背襯材質。
(2)指定地坪材料之材質、強度、厚度、防火防焰等性質
12.視聽音響設備
委外建築師僅參考單一視聽音響設備公司提供之視聽音響設備規範資料，完全併入設計圖說中，未考量設計圖說中列示之規範資料是否造成限制公平競爭之情況。
13.衛生消防部分
(1)提供三家廠牌型號不同等級，有利於等級較低者得標。
(2)指定產品之外型、尺寸、重量、材質。
(3)指定特定施工方式。
(4)限制產品需有ISO 9000認證。
(5)指定專利產品。
(6)材料規範中僅一家廠家符合規範。
14.電氣設備
(1)材料設備規範訂有獨家規格。
(2)繪製設備詳圖(含尺寸)或特殊零件。
(3)繪製系統控制圖含獨特之控制方式。
15.污水處理設備
(1)處理系統流程加入非必要且特殊之處理流程；設計參採之設備造價高昂且（或）設備生產廠家有限制性。
(2)處理系統之必要功能處理流程，設計參採設備造價高昂且（或）設備生產廠家有限制性。
16.空調工程
(1)機械風管詳圖易造成特定廠商。
(2)消音箱加註八音頻衰減表，且註明尺寸，易造成特定廠商方符合之情形。
(3)進排風機使用特殊材質或獨家產品。
(4)冰水機組EER及COP值訂定太高，只有國外進口品方可達到，限制國內廠商投標。
(5)中央監控控制元件規格範圍訂定太嚴苛，造成市場壟斷。
(6)中央監控控制軟體與其他廠商不能相容，造成水電與空調介面整合困難。
(7)中央監控主機軟體使用獨家規範。
(8)冷卻水塔規範加註冷卻水塔之長、寬、高、重量等。
(9)泵之H-Q曲線特別指定需三點之揚程、水量、效率，有限制競爭之情形。
(10)泵效率訂定太高，只有國外進口品可達到，有限制競爭之情形。
(11)盤管訂定過高之耐壓試驗、氣密試驗等，有限制競爭之情形。
(12)規範加註「製造業績、噸位，且多年以上經驗或實績」，有限制競爭之情形。
(13)規範加註其相關設備特別規定，有限制競爭情形。
(14)保溫風管包覆材料指定特定規格，有限制競爭情形。
17.其他
(1)規劃設計者將單價浮報（低價高報）之情形
(2)規劃設計時將數量浮編。
(3)材料為獨佔性或特殊性之商品，對材質、品牌、規格、尺寸、產地等作不合理之限制。
(4)材料雖列舉三家以上參考廠牌並加註同等品，惟其中二家在價格、行銷上顯不具有競爭性，且同等品又難有統一認定標準，實為變相指定某特定廠牌。
(5)於設計圖或施工材料規範或招標文件中指定工法、技術，或限定廠商資格條件等。
(6)不當指定特定之檢驗項目，且檢驗規格高於國內試驗機構所能承作，致必須送至國外特定試驗機構測試，藉以限制競爭。

(三)綁標的罰責：
受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。
前項之未遂犯罰之。

三、實務判決案例？

(一)臺灣雲林地方法院94年度訴字第375號刑事判決，認定○○○君及○○君二人（前開二人為申訴廠商代表人○○○君之父母，且分別為申訴廠商之股東、股東兼實際負責人）有本法第87條第4項所定「共同連續意圖影響決標價格、獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標、不為價格之競爭」情事，判決○○○君有期徒刑10月，○○君有期徒刑6月，科處申訴廠商100萬元罰金在案。從而招標機關依據上開刑事判決結果，認定申訴廠商有本法第101條第1項第6款規定情事，即非無據。雖然申訴廠商抗辯上開刑事判決尚未確定，惟本法第101條第1項第6款之要件係以「經第一審為有罪判決」為已足，不待法院判決確定，故其所訴即難謂有據。

(二)最高法院刑事判決九十九年度台上字第六九八三號

政府採購法第八十七條第四項之合意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，作為犯罪之構成要件，俗稱「搓圓仔湯」條款，固以行為人間要約、允諾給予一定之利益作為酬庸，較為常見，但不以此為必要，觀諸其構成要件中並非以「獲取不當利益」作為唯一之選項，而兼有「影響決標價格」之情形即明。細繹之，無論強烈有意得標之廠商，為免競標過於劇烈，影響標價，而和其他廠商約定不為投標或不為價格競爭；或得標與否、可有可無之廠商，意圖藉與標之方式，獲取不當利益，而和有強烈得標企圖之廠商，達成上揭約定者，均構成犯罪，且此所稱之利益，不以金錢或財物為限，凡具有經濟利益者，例如許以下次無償陪標或其他利益交換，皆克當之。惟無論上揭何種情形，廠商間內部之有償或無償約定，對於其外部應負之刑責並不影響。

政府採購法於民國九十一年二月六日修正公布，關於第八十七條之罰則規定增列第五項，上段為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，下段為「容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，是為借牌投標罪，以確保政府採購作業之公平、公開，提昇其效率、功能與品質。但此指單純之借牌情形，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第三項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責（處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金）論處。原判決就馬祖機場工程標案部分，既認定上訴人得悉祇有自己負責之○○公司一家投標，乃借用◎◎和※※二家公司牌照，充足法定之最少三家競標廠商，因而得以完成開標，並得標等情，上訴意旨無何爭議，所謂借牌投標，情節較微，不應入罪一節，已與法律規定不合，殊無可取；所稱無礙其他廠商參與投標，未致開標不正確，不該當詐術得標罪，無非一己主觀見解，難認適法之第三審上訴理由。

(三)最高行政法院判決 100年度判字第19號

法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，且行政罰之目標在維持行政秩序，當個案情節及管制對象不同，行政責任亦會兼有民事法上監督義務之意涵，而得適用民法關於代理之法理。準此，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務觸犯政府採購法第 87 條至第 91 條之罪，經第一審為有罪判決者，應堪認廠商已符合該法第 101 條第 1 項第 6 款規定之要件，而應適用同條款，刊登政府採購公報。

(四)最高法院刑事判決一○三年度台上字第四一四號

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決依憑○○○、◎◎◎之供述及證言，參酌卷附內政部營建署民國九十五年六月六日及九十五年九月二十九日之開標/比價/議價/決標/流標/ 廢標紀錄、高雄市政府之公開招標更正公告、決標公告、開標紀錄單、押標金申請單、上海商業儲蓄銀行高雄分行押標金連帶保證書、交易明細以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人等確有如其事實欄所載違反政府採購法之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並非以被告或共犯之自白為有罪判決之唯一證據，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備之違法情形存在。

政府採購法第八十七條第三項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言。上訴人等協議以各自經營之※※※※工程股份有限公司及＊＊＊＊工程股份有限公司，於投標時，以其中一家公司投標金額略高於另一家公司之方法，製造形式上之價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信※※及＊＊等二家公司與其它廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，自足使開標發生不正確之結果。又同條第四項之合意圍標罪，以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，為其成立要件。是以行為人祇須基於影響決標價格或獲取不當利益之意圖，而以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調，並以契約、協議或其他方式之合意，使該部分廠商不為投標或不為價格之競爭者，即已構成本罪政府採購法第八十七條第三項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言。

上訴人等協議以各自經營之※※※※工程股份有限公司及＊＊＊＊工程股份有限公司，於投標時，以其中一家公司投標金額略高於另一家公司之方法，製造形式上之價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信※※及＊＊等二家公司與其它廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，自足使開標發生不正確之結果。又同條第四項之合意圍標罪，以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，為其成立要件。是以行為人祇須基於影響決標價格或獲取不當利益之意圖，而以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調，並以契約、協議或其他方式之合意，使該部分廠商不為投標或不為價格之競爭者，即已構成本罪。

縱使該部分廠商之合意，客觀上尚不能決定性地左右決標結果，或尚有其他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價，均仍不影響其犯罪之成立。上訴人等以上揭協議不為價格之競爭，顯有影響決標價格或獲取不當利益之意圖。原判決認上訴人等所為應有成立該法第八十七條第三項之詐術圍標及第四項之合意圍標罪，犯同條第六項、第三項、第四項之詐術圍標未遂及合意圍標未遂罪，分別依想像競合犯關係從一重之合意圍標既、未遂罪處斷，適用法則並無不當。

肆、主管機關類案函示

一、三家投標廠商(○○○電腦公司、◎◎資訊有限公司、※※※※有限公司)之押標金為台灣銀行連號本票，且皆為※※※※有限公司於八十八年十二月九日向台灣銀行公館分行申請，如※※※※有限公司有政府採購法(以下簡稱本法)第三十一條第二項第二款之情形，應依招標文件規定不發還該三家廠商之押標金，其已發還者，並予追繳。如 貴會發現該三家廠商有本法第四十八條第一項第二款或第五十條第一項第三款至五款情形之一，或其人員涉有犯本法第八十七條之罪者，茲依本法第三十一條第二項第八款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。
工程會民國八十九年 一月十九日 (89)工程企字第八九○○○三一八號函

二、得標廠商如經事後查證犯本法第八十七條至第九十二條之罪者，機關應依本法第五十條第二項規定，撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失；另應依本法第一百零一條至一百零三條規定處置。
工程會民國八十八年十月十六日 (88)工程企字第八八一五三四八號函

三、投標廠商標封，其大小格式及筆跡雷同，有犯政府採購法（以下簡稱本法）第八十七條之罪之嫌，建請將上開文件及相關事證移送檢調單位查處，並依本法第四十八條第一項第二款規定不予開標、決標。
工程會民國八十九年一月十八日 (89)工程企字第八九○○一四六二號函

四、廠商投標文件，○○○○○股份有限公司為旨揭採購案分別出具指定用途之「授權經銷證明書」予◎◎及※※二公司持以參加投標，視同違反政府採購法（以下簡稱本法）施行細則第三十三條有關一家廠商一標之規定，不予接受，本會八十八年六月二十二日（八八）工程企字第八八○七九六六號函已有釋例。本案建議依本法第五十條第一項第五款及同條第二項規定撤銷決標。如有犯本法第八十七條之罪之嫌者，可移送司法機關偵辦。
工程會民國八十九年三月八日(89)工程企字第八九○○四六九四號函

五、廠商有圍標或陪標情形，違反本法第八十七條之規定者，得依該條規定處罰。
工程會民國八十八年七月二十八 日 (88)工程企字第八八一O八三四號函

六、為使權責分明，俾落實三級品管。為避免有瓜田李下之嫌，監造單位與承包商委託之材試單位，實不宜為同一機構，爰來函所述如係 貴所指定施工廠商將工程材料送至 貴所所設之材料試驗室檢驗實有不宜，並可避免發生違反政府採購法第八十八條規定之情形。如係施工廠商自行將工程材料送至 貴所所設之材料試驗室檢驗，則應注意因涉及利益衝突而宜迴避，以免發生球員兼裁判情形。
工程會民國九十一年五月七日 (九一)工程企字第九一０一四七四九號函