工程預付款應該由承商以承攬工程契約權利質權，政府擔保承商向金融機構貸款取得工程預付款擔保金，而不是由政府以政府採購預算實施借貸給承商，因為政府機關不是營利機構，自然不能與承商有私人資金往來借貸關係，這是屬於地下錢莊違反銀行法的行為，如果不適用一般借貸而是公務預算補助，那也只限制於公共營造物本身的補助關係，因為公共營造物的業主本身就是政府，工程承商在政府採購法律關係上只是承攬關係，而承攬對於工作物或定作物的資金，本來就是主辦機關的採購款付款條件的法律關係，所以工程預付款是從採購款預算中支付的，在承攬定作物採購款項付款的內容，與借貸關係在法律責任上是非常不同的。但是BOT等採購關係因為係自籌資金，所以並不不適用這個合法的預付款(借貸)關係。
而工程採購契約權利質權的銀行融通資金貸款，與政府採購預算款的工程預付款二者之間的關係，基本上採購必須依據工程進度付款，承攬關係只限於工作物及材料的購置付款本身先付及採購，而且可以計算為工程進度，但是工程會卻沒解釋包括一定比例的會計支出費用計驗規定，所以一般工程預付款都是屬於借款的規定，而工程預付款依政府採購法第30條第3項規定是必須提供擔保的，所以沒有提供擔保就是違反法律規定的，而擔保能否以承攬工程契約的權利質權實施，基本上應該由金融機構視其擔保價值決定，並不一定是依據工程預付款最高限額以承攬總工程費的30%計算的，應該是以期工程不同類別的實施擔保以銀行融資比例鑑價來看，而政府主辦採購機關只是權利質權的(債務)保證人，而此一保證責任是依據金融機構的貸款，而不是政府機構的採購預算款支付的，所以實務上以政府工程採購預算支付工程預付款都是錯誤的，因為承商以全額擔保向政府事先借款(工程預付款)，實際上在政府採購法的規範上是不能實施這種以擔保作為構成借貸的基礎的，而沒有擔保就工程預付款當然會發生問題。
所以應該回歸對於承攬工作對於工程定作材料的購置為限度，再加上一定額度的服務費用作為付款條件，而承商在代購的商業付款條件上所得到的利益，只要政府採購主辦機關能獲得工程進度資產的保障，那麼工程承商對於定作材料的商業付款與運作資金條件，那就是在進行工程及擔保上的另一回事了。如果工程採購預付款是借貸關係，那麼在借貸關係上除非是如上述使用上的無息借貸，而迴避了銀行法規範的違法金融借貸資金營業關係，否則就一定要檢討現行工程預付款的預算執行問題，在政府機關除非是行政補助款關係，原則上會計作業上是嚴格禁止借貸採購資金的，所以工程預付款的採購預算執行，如果是在承攬工程承商選擇向金融機構以工程採購契約權利質權貸款，而不是向政府採購機關申請工程預付款，其擔保上不同的是權利質權是擔保履約的價值，工程預付款是擔保該筆採購款的價值，看起來在擔保責任上工程預付款是較有利的，但是卻是法律所不許可的。如果政府採購法不能衡平這些規定之間的異同點，那麼在工程預付款執行上也當然會發生窒礙難行之處的。
(劉孟錦律師)
