【裁判要旨】
(一)按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。(二)經查，本件抗告人不服之系爭函文，依其內容，乃相對人就系爭工程相關工期調整、抗告人應辦理事項及相關應辦未辦事項、抗告人施工進度落後及延誤履約等情，對抗告人所為之說明，並為終止系爭工程契約之意思表示，及限期抗告人撤離相關人員及機具，屆時並辦理終止契約之後續相關作業；而系爭函文說明七雖謂抗告人已符合政府採購法第101條及其施行細則第111條嚴重履約進度落後20%以上且日數達10日以上之規定等語，然此係相對人依政府採購法第101條第1項「將其事實及理由通知廠商」之規定，通知抗告人其事實及理由，相對人並未依同法條「並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」之規定，作成通知抗告人將列為不良廠商於政府採購公報之行政處分，此觀系爭函文、相對人於原審提出之答辯狀、準備程序說明及抗告答辯狀等內容自明；從而原審法院以系爭函文並非行政處分，而駁回抗告人之訴，洵無違誤。
【裁判全文】
最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第1062號
抗 告 人 ○○營造有限公司
代 表 人 甲○○
上列抗告人因與相對人金門縣政府間政府採購法事件，對於中華民國97年11月28日臺北高等行政法院97年度訴字第1601號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：相對人為辦理「金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程」，於民國（下同）94年11月11日公開招標並由抗告人以新臺幣37,796,180元得標承攬。抗告人於95年1月5日開工，經4次工期展延後預定完工日期為96年6月26日，惟抗告人於該日僅完成工程進度32.12%，相對人為瞭解工程落後原因及抗告人有無履約能力，於96年7月17日召開協調會，然抗告人仍未能依協調會所承諾事項履行，相對人於96年8月21日以府工土字第0960703661號函文（下稱系爭函文）對抗告人終止系爭工程契約。經查，系爭函文係相對人向抗告人為終止工程契約之意思表示，此參系爭函文之主旨為「工程契約終止解除及暫停執行乙案」；函文之末載明「為避免工程持續延宕損及縣民利益及行車安全，本工程依上述契約規定辦理終止契約，請貴公司於96年8月22日前將相關人員、機具撤離本工程工區範圍，屆時並辦理終止契約之後續相關作業」即明，其餘內容則係一再說明抗告人延誤履約及進度落後之經過，此均屬工程契約之履約爭議事項，全文未提及將依政府採購法第101條刊登政府採購公報，此有該公函附卷可憑，故系爭公函非屬行政處分甚明。相對人亦到庭陳明系爭公函僅表達工程履約糾紛，無涉行政處分，抗告人已另依民事訴訟法請求賠償，並有民事起訴狀影本附卷可憑。是以，本件抗告人聲明不服之系爭函文並非行政處分。申訴審議機關未予辨明，亦未解相對人於申訴審議所提陳述，僅在說明抗告人遲誤工期之情形嚴重，無履約能力及誠意，不得不予以終止契約之情事，與政府採購法第101條完全無涉，誤於申訴審議判斷書事實欄記述「緣抗告人和發營造有限公司參與相對人金門縣政府所辦理『金門縣西海路水頭碼頭至賢厝三角圓環段道路改善工程』採購案，因不服招標機關民國96年8月21日府工土字第0960703661號函通知將依政府採購法第101條第1項第10款刊登採購公報．．．」，而再以抗告人未依同法第102條第1項規定於法定期間內提出異議為由，以無理由予以駁回，其事實認定及理由依據，俱有不當。惟本件既非行政處分，抗告人提起行政訴訟，請求撤銷，顯非合法等由，乃駁回抗告人之訴。
三、抗告意旨略謂：行政院公共工程委員會（下稱工程會）如不認系爭函文為行政處分，將不允許申訴程序之進行，而審議判斷書係以時效逾期駁回，堪認系爭函文為行政處分；相對人亦認定系爭函文為行政處分而於申訴審議程序為多次答辯，就系爭函文是否為行政處分之認定，應尊重原處分機關之意見。又系爭函文已記載抗告人、因可歸責於抗告人之事由致延誤履約期限，情節重大者，及因可歸責於抗告人之事由致終止契約等內容，依行政程序法第92條、第95條及第96條規定，系爭函文應係行政處分無疑，原審依系爭函文主旨即認定其非行政處分，依法不合，而屬違背法令。相對人既已認定抗告人就系爭承攬工程，有可歸責事由致延誤履約期限，情節重大，及因可歸責於抗告人之事由，而告知終止契約，參照政府採購法第101條及第103條規定，即可刊登政府採購公報，並因此導致抗告人不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，嚴重損及抗告人權益。原審並未調查工程會有關刊登政府採購公報之流程，逕認系爭函文非行政處分，亦屬違背法令。另相對人違反行政程序法第70條第1項、第72條第1項、第73條第1項規定，將系爭函文直接交予抗告人公司之職員，其送達自非合法，該終止契約之系爭函文自未生效。系爭工程之延誤是否有可歸責於抗告人之事由，尚待爭訟之確定，相對人及工程會逕以抗告人逾期提出之程序上理由駁回抗告人之申訴；原裁定逕以系爭函文非行政處分而駁回抗告人之訴，顯係迴避抗告人與相對人有關承攬工程遲延之可歸責性，其裁定顯無理由等由，爰聲明廢棄原裁定。
四、本院查：(一)按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。(二)經查，本件抗告人不服之系爭函文，依其內容，乃相對人就系爭工程相關工期調整、抗告人應辦理事項及相關應辦未辦事項、抗告人施工進度落後及延誤履約等情，對抗告人所為之說明，並為終止系爭工程契約之意思表示，及限期抗告人撤離相關人員及機具，屆時並辦理終止契約之後續相關作業；而系爭函文說明七雖謂抗告人已符合政府採購法第101條及其施行細則第111條嚴重履約進度落後20%以上且日數達10日以上之規定等語，然此係相對人依政府採購法第101條第1項「將其事實及理由通知廠商」之規定，通知抗告人其事實及理由，相對人並未依同法條「並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」之規定，作成通知抗告人將列為不良廠商於政府採購公報之行政處分，此觀系爭函文、相對人於原審提出之答辯狀、準備程序說明及抗告答辯狀等內容自明；從而原審法院以系爭函文並非行政處分，而駁回抗告人之訴，洵無違誤。(三)綜上所述，原裁定所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，亦與解釋判例不相牴觸。抗告人認相對人系爭函文之性質為行政處分，係以其歧異之法律上見解，指摘原裁定違誤，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
(劉孟錦律師)
