【政府採購裁判選輯】繼續之契約，經當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約(最高法院98年度訴字第546號民事判決)

【裁判要旨】

原審：…按解除契約係指當事人之一方行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅而言。於一時之契約，因其自始歸於消滅，雙方當事人即負回復原狀之義務。至繼續之契約，經當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力。

【裁判全文】

最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第五四六號
上　訴　人　桃園縣蘆竹鄉公所
法定代理人　丁○○○
訴訟代理人　蔡○○律師
被 上訴 人　○○環保工程科技股份有限公司
法定代理人　甲○○
被 上訴 人　○○企業股份有限公司
法定代理人　乙○○
被 上訴 人　○○企業股份有限公司
法定代理人　丙○○
上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國九十七年七月三十日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第五四四號），提起上訴，本院判決如下：
    主  文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付新台幣捌仟壹佰零捌萬參仟柒佰捌拾玖元本息之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
    理  由
本件上訴人主張：被上訴人捷群環保工程科技股份有限公司（下稱：捷群公司）邀同令宇企業股份有限公司（下稱：令宇公司）、笙杰企業股份有限公司（下稱：笙杰公司）為連帶保證人，於民國八十八年九月八日與伊簽訂桃園縣蘆竹鄉委託民營機構提供現場設置處理設施代處理內厝村南崁溪行水區垃圾棄置場全數移除合約書（下稱系爭合約），由捷群公司承攬桃園縣蘆竹鄉內厝村南崁溪行水區垃圾棄置場全數移除工程（下稱系爭工程）。依系爭合約第三條約定，捷群公司應負責提供國內外日處理量一千立方公尺（十二工作時）以上囤積垃圾處理設備，設置在伊無條件提供之內厝村南崁溪行水區垃圾棄置場區域內，處理清除棄置場內原有囤積垃圾。捷群公司所提出之廠商服務建議書及工程細部計畫書，均為系爭合約附件，乃處置工程順利進行之依據。捷群公司應以積極務實負責之態度，配合伊所委託監造顧問機構之工程監督計畫，確實依據工程細部計畫辦理完工進度之控管，各終端產品運出前之檢查、各終端產品之明確去處及處置過程中污染防治等工作，捷群公司並應於八十九年七月三十一日（嗣經兩造同意延展至八十九年十一月二十八日）前，按工程細部計畫完成垃圾全數移除工程。系爭工程開工後，捷群公司以最終篩出物質（即廢纖維布條）量超出原預估數量，無法於兩造同意延展之日前完工，經陳請伊同意再延展完工期限至九十年七月三十一日，屆期仍未完工。伊遂依系爭合約第九條之約定，處以逾期完工罰款新台幣（下同）一千零十八萬元（合約總價百分之十），並發函促請捷群公司繳納。詎捷群公司拒絕繳納，亦遲未完成系爭工程。伊已分別於如原審判決附表（下稱附表）所示給付日期，支付捷群公司如附表所示之工程款，被上訴人等自應負連帶返還責任。為此依系爭合約、民法第二百五十九條解除系爭合約回復原狀及民法第二百七十三條第一項連帶保證之法律關係提起本訴，求為命被上訴人等應連帶給付七千三百七十五萬四千一百八十九元之本息。並應連帶給付一千零十八萬元違約金本息之判決。（第一審就上訴人請求部分為其全部勝訴判決，被上訴人提起第二審上訴，原審就第一審命被上訴人連帶給付工程款七千三百七十五萬四千一百八十九元本息及逾二百八十五萬零四百元本息之違約金部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回被上訴人其餘之上訴，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服已告確定。）
被上訴人則以：依系爭合約第三條所載，捷群公司應處理之垃圾土方數量為二十萬立方公尺，嗣上訴人發文更正土方數量為二十萬零六十六點五一八立方公尺，並就超過原合約數量之部分，要求捷群公司自行負擔。而依系爭合約第七條之約定，及由月進度報告顯示，捷群公司於八十九年十月二十日即已依約將工程全數處理完畢，即捷群公司已依約完成系爭垃圾處置工作，系爭合約第九條之解約要件並未成就，上訴人無權片面解約。況兩造於九十一年十一月二十二日協調會中上訴人明確肯認系爭合約關係仍存在。又系爭工程之標的為一般垃圾棄置場，其性質係屬一般廢棄物，兩造所認知之處理標的為一般廢棄物，此由系爭合約單價遠低於處理事業廢棄物垃圾之單價，即可得知。系爭合約所附之垃圾成分性質採樣分析統計表中所載之纖維布類，乃指一般家庭垃圾可預期纖維，所佔比例為百分之十六點八五，然經開挖處理後，發現大量應屬於事業廢棄物之纖維布條，比例高達總垃圾量之百分之五十五，與系爭合約所預估之數量相差達三點三倍，且非系爭合約之標的，捷群公司自無處理該事業廢棄物之義務，亦不生無法移除而有逾期完工之情事。又依景泰環保科技股份有限公司（下稱景泰公司）鑑定之檢測報告結果，系爭垃圾棄置場含有纖維布條佔約四成比例，其餘試體平均值，則遠低於桃園縣垃圾平均組成含量，甚至趨近於零，顯見系爭廢棄物非屬於一般事業廢棄物棄置場，且其已將系爭垃圾棄置場之廢棄物篩選處理完畢。而一般垃圾廢棄物與事業廢棄物之處理費用，迥然不同，基於情事變更原則，該異常工地狀況，原圖說既未予明載，又非兩造訂約時所可預知，且應非有經驗之廠商於合理及知識範圍內所得判斷，該地下所隱藏之實際物理條件與契約文件之規範不一致，所需配合施作之工作項目或方式不同，所增加之費用，本諸誠信原則及擬制變更原則，上訴人應辦理合約變更追加，始符一般工程慣例。上訴人顯然刻意逃避該垃圾棄置場含有大量一般事業廢棄物之事實。系爭合約之性質屬於承攬契約，雖第九條約定解
除權，然其性質應屬「終止權」；且縱認系爭垃圾屬系爭合約範圍而捷群公司未完工，上訴人亦不得解除全部合約及請求回復原狀，否則即有權利濫用之嫌。又上訴人因解除系爭合約回復原狀後，勞務所得應返還捷群公司，與上訴人之上開請求，可互為抵銷。另對照兩造違約罰款之約定，顯然過苛且不對等，上訴人請求之違約罰款，顯屬過高，法院應依民法規定，按被上訴人已完成之部分，予以酌減等語，資為抗辯。（被上訴人於第一審提起反訴請求上訴人給付二千八百零四萬五千八百十一元本息，第一審將其反訴之請求駁回，被上訴人提起上訴第二審，亦被駁回，被上訴人就其反訴之請求敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。）
原審就第一審所為上訴人勝訴判決（本訴部分）將系爭工程款本息及逾二百八十五萬零四百元本息違約金部分予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴（即七千三百七十五萬四千一百八十九元本息工程款及七百三十二萬九千六百元本息違約金，合計為八千一百零八萬三千七百八十九元本息），無非以：系爭合約自前言至第三條已載明：捷群公司應將南崁溪河川行水區垃圾棄置場區域內原有囤積垃圾「全數移除」；捷群公司委請律師於發函中亦可證系爭垃圾棄置場內之垃圾，不論是否為事業廢棄物，捷群公司
均有處理之義務，纖維布條自屬系爭合約之標的。另依系爭合約第三條約定，捷群公司所提出之工程細部計畫書，為系爭合約附件，乃處置工程順利進行之依據。而系爭工程細部計畫書內附之附表三十三「本計畫處理流程及終端產品出處示意表」，堪認兩造約定捷群公司處理系爭合約標的包含系爭垃圾棄置場之全數垃圾，僅其中纖維布類佔系爭垃圾棄置場總垃圾量之百分之十六點八七，並未區分合約標的所處理之垃圾究屬一般廢棄物或一般事業廢棄物。系爭垃圾棄置場內之垃圾，於系爭合約約定之總垃圾量及纖維布類所佔垃圾量比例之範圍內，捷群公司均有依約完成處置之義務。參以捷群公司寄發予上訴人之函，足徵捷群公司所挖出堆置於系爭垃圾棄置場之垃圾，雖有約六萬噸之纖維布條，惟捷群公司於訂約時，已知悉系爭垃圾棄置場內所有之纖維布條垃圾均屬系爭合約應處理之標的。上訴人主張系爭垃圾棄置場內存有纖維布類之垃圾為兩造訂約所明知，不論是否為事業廢棄物，捷群公司均有依系爭合約約定完成處置之義務乙節，應屬有據。又，依系爭合約總垃圾量其中纖維布類所佔比例計算，系爭合約約定之纖維布類垃圾總量應為三萬三千七百五十一點二二二立方公尺；再依景泰公司檢測報告之鑑定結果，纖維類平均含量百分之三十三點三二計算，系爭纖維布條之數量亦僅有三萬零六百二十九點七立方公尺，顯低於系爭合約約定之纖維布類垃圾總量，堪認系爭垃圾棄置場於鑑定當時所留存於現場之垃圾，均屬捷群公司依系爭合約應處置完成之垃圾。且第一審於九十二年九月一日會同兩造至系爭垃圾棄置場勘驗時，已諭知上訴人於兩造合意選定之鑑定人完成採樣前，不得變更系爭廢棄物現狀或由新承包商進場清運，否則即視為捷群公司之主張為真實，上訴人旋通知新承包商及其清潔隊人員停止後續工程之進行等情，有第一審法院勘驗筆錄、桃園縣蘆竹鄉公所函二件在卷可稽，復為捷群公司所不爭執，可認上訴人已遵第一審法院停止後續工程進行之命，並未令新承包商進場清運系爭垃圾棄置場之垃圾。而上開檢測報告所載各採樣點均位於系爭垃圾棄置場，並未標明其中於九十二年九月十二日之採樣點係自經新得標廠商進行整地過後之堆積料區內所採集，亦有檢測報告二件可參。捷群公司抗辯檢測報告該採樣檢體並非其當初處理後之狀況，應以同年月十五日所採取之檢體為主要數據整理之檢測值云云，尚乏所據。再依卷附月進度報告顯示，捷群公司月進度報告節本八件附卷可參，惟依系爭合約第七條約定，工程尾款於正式驗收合格後，上訴人按實作數量一次付清予捷群公司。而上訴人既尚有二千八百零四萬五千八
百一十一元之工程款未經給付，可推認系爭工程尚未經上訴人驗收合格，捷群公司並於原審審理時自承系爭垃圾已全部開挖完成，僅尚有現場勘驗之垃圾尚未處理等語，捷群公司以月進度報告所載之處理量，指為其已處理完成之垃圾量，已屬無據；參以捷群公司寄發予上訴人函，亦明載捷群公司所挖出堆置於系爭垃圾棄置場尚有約六萬噸之纖維布條未為處理，益徵始未能向上訴人請領剩餘之工程款之由。另經原審囑託行政院公共工程委員會鑑定之鑑定意見亦表示捷群公司並未依約完成工作，堪認月進度報告所顯示之處理量，乃捷群公司自系爭垃圾棄置場所挖出之總垃圾量，而非依系爭合約處理流程約定已完成之處理量。又系爭垃圾棄置場內已存有一定比例纖維布類垃圾，既為兩造於訂約前後所明知，且捷群公司已挖出堆置於系爭垃圾棄置場之纖維布條垃圾總量，並未逾兩造約定之合約數量，均如上述，則捷群公司參與系爭工程之投標時，自應先評估系爭工程約定之總工程款是否足敷處理系爭垃圾棄置場之垃圾及營運成本，再決定是否參與投標、簽訂系爭合約。雖於兩造簽約時，纖維布類之實際處理費用較高於系爭合約約定之處置費額，乃捷群公司於參與投標及簽訂系爭合約當時所可知悉之事項，嗣後未能依約處理纖維布條垃圾，尚難認捷群公司於訂約當時有無法預知之情事變更情形，亦與其所舉擬制變更原則有別，基於私法契約自由及保護交易安全之原則，兩造自均應受系爭合約約定之拘束。至上訴人另將後續工程以一億六千五百萬元發包，預計將清理之篩出物堆置數量約為九萬二千立方公尺，約重五萬五千公噸；及捷群公司另行查知一般事業廢棄物之處理費平均每公噸為三千五百二十七元，要屬上訴人依據九十二年招標當時之預算及各種評估事項作成之結果，或一般事業廢棄物處理機構自行採認之計費標準，尚不得持以與系爭合約招標及簽訂當時之處理費作比較。捷群公司抗辯系爭垃圾處置費過低，應有情事變更原則之適用云云，亦非可取。系爭合約第九條為兩造所不爭執，並有系爭合約在卷可參，足見兩造約定捷群公司應於兩造合意之工程期限內完成系爭工程，逾期完工時，上訴人得請求捷群公司依約給付逾期罰款。而捷群公司於八十九年十月二十日，僅完成總垃圾量之開挖，迄鑑定採樣時，尚有所挖取共九萬一千九百二十五點九立方公尺之垃圾量堆置於系爭垃圾棄置場，未經依系爭合約約定流程處置完成等情，既如上述，上訴人主張捷群公司迄兩造同意延展之工程最後完工期限，仍未依約完成系爭工程乙節，應為真實可信。按解除契約係指當事人之一方行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅而言。於一時之契約，因其自始歸於消滅，雙方當事人即負回復原狀之義務。至繼續之契約，經當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力。本件上訴人主張已委託律師發函，以捷群公司逾期仍未依約完成系爭工程，且經上訴人處以逾期罰款，限捷群公司於九十一年六月十五日前給付，捷群公司並未履行，遂依系爭合約第九條約定通知捷群公司解除系爭合約。惟系爭工程係垃圾棄置場之移除，捷群公司已完工七期並自上訴人處取得如附表所示各該期之工程款，縱尚未完成全部工程，倘任上訴人得以該緣由行使解除權，則因雙方當事人於契約解除後互負回復原狀之義務，除上訴人可向捷群公司請求返還所受取之工程款，捷群公司亦可依其他法律關係請求上訴人返還所取得已完工部分之利益，而因已完工部分之價值估價不易，將使法律關係趨於複雜，系爭合約第九條雖約定上訴人得解除系爭合約，然核其性質應屬終止，即上訴人僅得終止未完成部分之合約，使系爭合約嗣後失其效力，始符公平原則。然系爭合約倘任上訴人解釋為得由其行使解除權，將使法律關係趨於複雜，且顯失公平。捷群公司抗辯上訴人僅得終止部分合約，即非無據。則上訴人本於系爭合約解除後回復原狀所生之請求權，訴請被上訴人連帶返還捷群公司已受領之工程款七千三百七十五萬四千一百八十九元之本息，自屬無據，不應准許。依系爭合約第九條約定之文義以觀，是否處以逾期罰款，乃上訴人之權利而非義務。兩造經合意將系爭工程之工期延展至九十年七月三十一日，捷群公司未能依限完成，上訴人處以逾期罰款，通知捷群公司限期繳納，該項逾期罰款並非損害賠償請求權，乃屬約定違約金性質。而民法第五百一十四條第一項規定既不包括違約金在內，且係規定因「瑕疵發見後」一年間不行使而消滅，上訴人請求逾期罰款，自無該規定之適用。本件既因可歸責於捷群公司之事由，致逾期未完成系爭工程，上訴人請求逾期罰款，應屬有據；惟按約定違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定。捷群公司雖未依約完工，然捷群公司已向上訴人領取工程款七千三百七十五萬四千一百八十九元，約占系爭工程總價之百分之七十二，即可依此認捷群公司已完成系爭工程之比例，僅尚餘百分之二十八未完成。則上訴人請求依系爭合約第九條之約定計算全額之違約金一千零一十八萬元，顯有過高，應按捷群公司已完工之比例，予以酌減為二百八十五萬零四百元，上訴人逾該範圍之違約金請求，不應准許。令宇公司及笙杰公司既擔任捷群公司就系爭合約義務之連帶保證人，並簽署於系爭合約及合約保證書上，有系爭合約書及合約保證書在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，足見令宇公司及笙杰公司對於捷群公司依系爭合約約定應負之違約罰款，已與上訴人成立連帶保證契約，同意與捷群公司連帶負給付責任。上訴人依民法第二百七十三條第一項規定及連帶保證之法律關係，請求令宇公司及笙杰公司與捷群公司連帶給付逾期罰款及利息，亦屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按原告起訴時有特定訴訟標的之義務，以之劃定法院審判範圍，並據以決定起訴後有無訴之變更追加，及判決確定後既判力之客觀範圍。而訴訟標的之特定，應依原告訴之聲明及原因事實為之，訴訟標的與實體法上法律關係主張，兩者概念不同，基於處分權主義，法院不得就訴訟標的以外之事項為審判；至於當事人實體法上法律關係主張，法院不受其主張之拘束，本院四十三年台上字第六０七號著有判例。本件上訴人於原審法院劃定之訴訟標的，依其主張之原因事實，係主張捷群公司有違反系爭合約第九條之原因事實，而為本件之請求，核系爭合約第九條約定「乙方（即捷群公司）如未能依約於八十九年七月三十一日完成所有處置工作，則每逾期一日，甲方（即上訴人）得自合約總價中扣除千分之二作為逾期罰款，惟不得超過合約總價百分之十，若超過則解除本合約」（見第一審卷第十四頁），依此請求被上訴人應連帶返還其已給付捷群公司之系爭工程款及逾期之罰款。是以上訴人請求審判之對象，乃其對被上訴人有無依系爭合約第九條約定返還其已給付工程款之請求權及有無逾期罰款請求權存在。至系爭合約第九條究係契約解除權之行使，或為契約終止之法律上理由，乃實體法上法律關係之主張，法院本不受當事人主張之拘束，法院如有疑義，亦應行使闡明權。惟原判決逕以系爭工程係垃圾棄置場之移除，捷群公司已完工七期並自上訴人處取得如附表所示各該期之工程款，縱捷群公司尚未完成全部工程，倘任上訴人得以該緣由行使解除權，則因雙方當事人於契約解除後互負回復原狀之義務，除上訴人可向捷群公司請求返還所受取之工程款，捷群公司亦可依其他法律關係請求上訴人返還所取得已完工部分之利益，而因已完工部分之價值估價不易，將使法律關係趨於複雜，系爭合約第九條雖約定上訴人得「解除」系爭合約，其性質應屬終止，即上訴人僅得終止未完成部分之合約，使系爭合約嗣後失其效力，始符公平原則等語，而將上訴人法律上之主張誤為訴訟標的，並以上述理由認為上訴人無契約解除權，駁回上
訴人返還系爭已給付之工程款，即有將上訴人主張之法律上關係誤為訴訟標的，並受上訴人法律上主張拘束之違誤，以及違背闡明義務之違背法令情事，自有未洽。次按，判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第六款定有明文，經核原審就捷群公司究已完工期數認定，以捷群公司已取得各該期之工程款而認定已完工七期，核與兩造不爭執事項中尚有九萬一千九百二十五點九立方公尺之垃圾尚未處理相矛盾，究係依完工期數計算？抑或係依完工比例為之？關係上訴人得否請求返還其已給付之工程款，至關重要，原審就此未予查明審認，自有可議。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。查原審據以認定違約金酌減標準，係以捷群公司已完工之比例，即以捷群公司已領取之工程款約佔系爭工程總價之百分之七十二，反推捷群公司未完成之比例為百分之二十八，據此為酌減之依據，但原審認定捷群公司未處理垃圾量為九萬一千九百二十五點九立方公尺，約佔系爭工程比例為百分之四十四點四八，原審何以未採為違約金酌減之標準，原審亦未於理由項下說明，即有判決理由不備及矛盾之違法。上訴意旨，指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十八　年　  三  　月  二十六  日
                      最高法院民事第五庭
                          審判長法官  劉　延　村
                                法官  許　澍　林
                                法官  黃　秀　得
                                法官  許　正　順
                                法官  魏　大　喨
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中　　華　　民　　國　九十八　年　　四　　月　　七　　日