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銀行法上違法吸金罪之研究--以最高法院相關判決為中心(四)

文 / 李曜崇律師
【台灣法律網】


伍、應予弱化的構成要件要素–顯不相當報酬的約定或給付

一、混亂而歧異的實務見解

銀行法第二十九條之一規定在適用上產生的最大爭議問題,尚非行為客體的認定,而是所謂「顯不相當」條款的判斷,蓋銀行法第二十九條之一係規定:「……而約定或給付與本金『顯不相當』之紅利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。」由是欲構成銀行法第二十九條之一規定的非典型收受存款行為,除需滿足行為客體的要求外,尚須行為人與行為客體間有為顯不相當條款的約定或給付者始足當之。

然而,何謂「顯不相當」?約定或給付之內容必須達到何種程度始得謂之「顯不相當」?則司法實務上對此之看法可謂相當混亂、歧異而莫衷一是,本文整理近十年最高法院涉及係爭問題之判決後發現,最高法院對於顯不相當條款的態度大致上可以區分作以下幾種類型:
(一)行為人的陳述內容能否謂之已有顯不相當條款的約定?最高法院曾有判決認為,單純陳述未來願景的廣告行為,尚不能認為兩造已經有顯不相當條款約定的合致 【44】,只是,二者之分際似難以區分;
(二)僅泛稱高於同期銀行存款利率尚不構成顯不相當 【45】;
(三)僅取回本金 【46】、保證獲利 【47】、分紅與抽佣 【48】尚不認為違法;
(四)最高法院指摘二審法院對於行為人的承諾內容究竟如何構成「顯不相當」?並未予以充分說明,而以判決理由不備為由撤銷原判決發回更審 【49】;
(五)約定利率月息三分之合法性爭議:最高法院曾有判決明白非難行為人約定利率月息三分至八分的作法 【50】,但亦有對於約定利率月息三分能否謂之顯不相當抱持懷疑態度的判決者 【51】,由是可知,就此爭議問題最高法院尚未形成共識;
(六)未逾越民法所定最高週年利率20%者,尚不得認為顯不相當 【52】。

二、誤用重利罪觀念的構成要件
   
銀行法第二十九條之一乃是七十八年時為取締地下投資公司非法吸金行為而新增訂的條文,其中該條之顯不相當條款,考其立法理由可知,銀行法第二十九條之一的顯不相當條款乃是借用刑法重利罪規定而來之觀念,但是如此張冠李戴的結果卻造成實務界在適用上的重大混淆,因此確有詳加澄清之必要。
   
基本上,銀行法第二十九條之一、第一二五條第一項與刑法重利罪根本是完全不同的觀念,二者間的差別至少表現在三方面:
  
(一)保護法益不同
  
 依最高法院之見解,銀行法第一二五條第一項規定所保護之對象乃是國家金融市場之秩序 【53】,無論將之歸於社會法益或國家法益的範疇,其非屬個人法益之性質則至為明確;然而刑法第三百四十四條的重利罪不論其保護者係屬個別或總體的財產價值,惟其乃居於保護個人法益之地位則殆無疑義。
   
(二)所處罰的行為人態樣不同
   
刑法重利罪中所處罰的行為人乃是取得與原本顯不相當之重利的金主,換言之,是指貸與金錢予他人之一方;但銀行法第一二五條第一項規定所欲制裁的行為人乃是違法吸金者,亦即,是收受金錢的一方要受到處罰。
   
(三)犯罪的性質不同
  
銀行法第一二五條第一項規定既然著重於國家金融市場秩序的保護,則在本質上,該等犯罪要屬所謂的「經濟犯罪」;致於刑法重利罪則是標準的「財產犯罪」,而重利罪此一財產犯罪雖然亦與經濟秩序的侵害有關,但是基本上經濟犯罪與財產犯罪仍是不相同的概念 【54】。

三、顯不相當條款並非違法吸金與否的核心關鍵
   
銀行法第二十九條之一顯不相當條款的立法理由略謂以違法吸收資金之公司,所以能蔓延滋長,乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬,因此乃參考刑法第三四四條重利罪之規定,併予規定為要件之一,以期適用明確,此一理由似是而非。如前所述,銀行業務的本質在於收受存款,銀行法第一二五條第一項的立法目的亦在於保護存款人權益,因此只要行為人有違法吸金的事實而使大眾的存款置於無法控管的風險下,則銀行法第一二五條第一項即有介入處罰的必要性存在,雖然實務上行為人確實大都是透過顯不相當條款的約定或給付來誘使一般大眾交付存款,但是在立法技術上似乎並無必要將行為方式予以明白界定出來,蓋此種立法模式似在宣示僅有以顯不相當條款的行為方式來違法吸金者始受刑罰之非難,如以其他手段吸金者即不在此限,此種立法模式妥適與否,誠值吾人三思。
   
就應然面而論應該修法刪除顯不相當條款的規定,然就實然面而言,既然顯不相當條款已為現行法明文承認的構成要件要素,當然無法忽略其存在,是以本文主張,實務界在實際案例的適用上應該朝著弱化此一構成要件要素的方向來思考。基本上,本文認為在判斷有否顯不相當時應該跳脫刑法重利罪的觀念,由於本罪之行為主體銀行法第二十九條第一項已經明白揭示是「非銀行」,因此是否顯不相當也應該與與「銀行」作為比較之基準;又,由於本罪之實行行為是收受存款,因此銀行業的存款利率即為最值參酌的標準,建議實務界可以五大銀行 【55】平均存款利率或平均基準利率(average benchmaker rate)作為判準,於實際案例中若行為人約定或給付之報酬已經超過五大銀行平均存款利率或平均基準利率時,似乎已可認定其滿足了顯不相當條款的要求。


陸、結語
   
據上論結,在論斷銀行法違法吸金罪時,應確實掌握銀行業務的本質核心在於經營收受存款業務,保護存款人權益則為銀行法最主要的立法目的,因此銀行法第二十九條第一項所謂「經營收受存款業務」並不以有轉貸行為為必要、且構成經營收受存款業務應有數量上的限制;而在探究企業收受員工存款之適法性問題時,應以「保護之需要性」觀點作為構成要件中不特定多數人的判斷標準;又銀行法第二十九條之一的「顯不相當」條款乃是錯誤借用刑法上重利罪概念的構成要件要素,且是否顯不相當並非違法吸金與否的核心關鍵,因此此一要件在判斷上應予弱化,並建議改以銀行界通行的平均存款利率或平均基準利率作為判準。由於銀行法第一二五條之違法型吸金罪乃是目前刑度最重的金融犯罪處罰規定,其在法規範上自應力求周延,茲提出上述筆者研究之幾點拙見,以為日後修法上暨實務適用上的參考。

-------------
44  最高法院92年度台上字第5787號刑事判決。
45  最高法院91年度台上字第5729號刑事判決。
46  最高法院92年度台上字第6673號刑事判決。
47  最高法院86年度台上字第6149號刑事判決。
48  最高法院89年度台上字第3899號刑事判決。
49  最高法院85年度台上字第2256號、85年度台上字第3610號、90年度台上字第2265號刑事判決。
50  最高法院88年度台上字第3421號刑事判決。
51  最高法院85年度台上字第513號、87年度台上字第658號、88年度台上字第5873號、89年度台上字第4586號刑事判決。
52  最高法院92年度台上字第3060號刑事判決。
53  最高法院92年度台上字第2723號刑事判決。
54  林東茂,「經濟犯罪的幾個現象面思考」,收錄於氏著「一個知識論上的刑法學思考」,五南,2版1刷,2001年7月,316-317頁。
55  五大銀行指的是龍頭銀行的臺灣銀行、曩昔的小央行合作金庫、以及三商銀(第一銀行、華南銀行與彰化銀行)。

(全文完)

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作者簡介
李曜崇律師(Leon Lee)
學歷:台北大學法律系(1999年)
中原大學財經法碩士(2003年)
經歷:桃園地院訴訟輔導員、法官助理(司法替代役)、律師高考及格
現任:桃園地院法官助理(替代役;2004年5月…)
E-mail:e1520162@yahoo.com.tw
e1520162@ms62.hinet.net

 

 

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