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集團化公司之鉅型經濟犯罪(上)

文 / 陳志龍教授
【台灣法律網】


摘要

企業集團化,跨政府機關,以不同平台操作,查核困難。集團主導修法思維,法制偏向集團,遊戲規則異化,如法人股東、交叉持股、主僕易位辯證等,益以 group 模式,為集團之鉅型經濟犯罪,投資市場合理性受嚴重質疑。集團企業「幕後影者」實力運作,以資訊優勢操作公共財,導致愈集團愈家族之反諷。缺乏對抗集團企業犯罪認知、公司治理、集團監理、市場透明化,造成社會惡象。集團影者為併購、財經犯罪之「間接正犯」。應制定「集團企業犯罪防制法」,以公權力保護「自然人股東資本」核心,不容「質變」。

關鍵詞:集團監理、偏向企業經營者權力導向之修法、集團化企業倫理、集團總部、警戒監督


目次
壹、緒論
貳、集團化公司之特色
參、集團化公司治理之困難
肆、集團化公司之鉅型經濟犯罪
伍、結論


壹、緒論

一、在全球化經營下,存有集團企業,其不僅存有優勢之集團企業規模,相對於其他企業,即弱勢之他國經濟環境,亦存有衝突情況。有關此衝突之處理,則有「霸權解決」方式,亦有「和諧解決」方式。前者,強企業透過影響弱勢國內立法,例如將某侵害智財權行為逕行納入罪化;後者即「對話倫理式之衝突解決經營」( diskursethischen Konfliktmanagement)模式1。此足以影響他國人民法文化感受。至於斯種不同思維,在國內型態之企業,亦有其類似性。苟堅持集團霸權企業文化,則其相對人往往有「被客體化」,有些國家會對此予以糾正,但亦有某些國「財經法思維」仍站於霸權者支持者地位。

二、目前大型企業公司之發展,往往不再是單一公司型態,業已朝向集團化之經營。而集團化經營,則有不同模式,或以「控股公司」(Holding company)模式,或以「group」模式,而或以「總管理處」,而為控制整個企業集團之總樞鈕。

三、至於集團概念,有所謂「縱」式集團,及「橫」式集團,也可能亦納入「非營利組織」的單位,諸如以「大學」、「醫院」,供為掌控、控股之平台。或以「醫院營收」為集團之資金,或充作控制中樞,不一而足。此已經有跨過企業原主管機關,導致查核之高度困難。

四、在打著「自由經濟」之口號,惟自由市場,往往是財團眾暴寡之場域,並非「公平」的市場。於強者有所謂「經濟自由性」,然並不存在弱者一方。諸如於證券IPO時,採用「法人」投資,操縱新公司之董監席位;投資大眾市場出錢者反而無董監席位,此種遊戲規則並不公平。而臺灣採用此種公司法的修改,業已經違反「股權實質原則」。當今企業主採用「法人股東」、「交叉持股」、「控股」諸多模式,操縱公司資本之使用,現加上採用「group模式」,更使投資市場之合理性遭受質疑,而此亦可涉及「集團化公司之鉅型經濟犯罪」。

五 、近年公司經營模式最大轉變,莫過於由「本業經營」模式,改成「跨業經營」模式,甚至是「集團化經營」,其除水平、垂直之外,尚有所謂「群聚經營」( conglomerit,Konglomerat, lat. conglomerare ) 模式,通包產業上中下游,尙及於行銷、相關周邊經營,甚至跨業至與本業無關之單位,例如教育、醫療、媒體等,極其複雜型態,此即所謂「財團」。而目前的法律,非但對之沒有防禦,甚至是採迎合態度,有如公司法、金融控股公司法、競爭法等。其實,不只「控股公司」是集團企業的標準操作模式外2,尚且不採用控股模式,實質上操控公司各集團內部經營者之各種模式。此外,應用「法人」操控「法人」,掌控公司法人、財團法人、公益法人、股東自然人,即其優勢操控,已經將國家法律、機制,全然成為其操控之平台、工具。而集團企業之總部,或以「總管理處」、「總部」、「辦公室」等非正式名稱,並不是法律規範的正式總部, 但能為實力運作,此即「幕後影者」。至於公司內部之「關係人交易」(Related PartyTransaction),倘存在於形式沒有掛名者,卻有實質影響者,如何有效規範?

六、全球化、多國企業,企業經營跨及多重文化,除有企業倫理衝突外,且於不同文化衝突情形,尚有官商勾結、勞工、法律遵守、環保、國外設廠、產品安全等諸問題待決。集團企業涉及海外子公司時,更是「企業主的遵守法律態度如何判讀」,頗為複雜與難以全盤掌握。集團企業亦多為證劵發行,即對資本市場需金而發行股票,其對資本市場而言,究竟仍自恃其為經濟霸主,發行股票是有利於市場之企業家之片面考量,抑或認為應由投資者、投資市場之角度予以客觀考量該行為性質,對此,實為「公正財經法秩序」基本論點所在,即「人性資本經營」(Humankapitalmanagement)是否有其存在空間,抑或資本市場,只是非人性的叢林法則3。

七、有關市場經濟論述,有二大基本論證問題不容輕視,即所謂「公共平台」問題,與「資訊欠缺」問題。第一問題在於投資市場,是一公共平台,而不是財團的私人吸金專用管道,因而,發行證券,即屬以本國資本市場之「公共平台」的法律行為,財團為其經濟活動,進而獲利既然在公共財所據之「操作平台」,則其仍應受到「國法」、「經濟倫理」之制約。第二問題,則財團內部人有資訊優勢。

八、跨國集團資本經濟行為,要求應符合「相互原則」(reciprocity,Reziprozität):即參與資本活動之任何成員, 在市場機制、法體制等方面應以相互原則為基礎, 始符合「正義」(Gerechtigkeit) 理念。易言之, 並非採經濟強者操控優勢態度,即得持共同之「分裂的正義理解」( ein gemeinsam geteiltess Gerechtigkeitsverständnis)對不同經濟體系,而有不同正義;實則應該顧及各個國家的特殊性而為經濟交易「正確性」(Richtigkeit)考量4。

九、投資市場行為思維,素來有「經濟的帝國主義」(ökonomische Imperialismus ) 與「倫理的經濟」(ethische Ökonomie)路線爭議,以往資本社會固然曾經有以「倫理」作為「經濟」的核心價值;但當今為使投資經濟哲學能夠更抽象化( 全球化、民營化、現代化),反而使「經濟倫理要求」被揚棄。在此,涉及資本市場準則,即投資市場行為「理性模式」(Rationalitätsformen),則有賴理性化要求5。

貳、集團化公司之特色

一、集團化公司,往往以「總裁」、「總管理處」、「榮譽董事長」、「私募基金」、「幽靈公司」、「虛設海外人頭公司」等迂迴手段架構其控制關係,而得逃避法外不受監督。其或在海外設有「控股公司」、「紙上公司」等,其組織層次多層次且複雜。如對投資者、債權者之利益為損害時,由於透過多層次組織而層層稀釋之設計,虛化原來實際投資股東之權利。依目前財經法律,原投資股東竟無法主張其權利被企業主所侵害。

二、以過去案例而言,例如某集團案,事實上涉及諸多實質關係人,但礙於目前法令對關係人、關係企業定義,有漏洞存焉,而不在財報揭露。實務上同一法人的概念,亦無法含蓋財團法人,因而,即有操控空間。目前相關法令依據為公司法第六章之一的關係企業,第三六九條之二、之三、之八、之九,均在規範控制從屬關係企業與相互投資公司。目前只偏向兩間平行公司相互投資與持股,卻忽略各該公司之上存有另一共同之控制公司股東, 形式上不符公司法關係企業,亦造成資訊揭露、接受金融監理時,欠缺法源依據6。

三、集團化公司,如分別觀之,或不察覺財報不實、掏空公司資產問題;但如整體觀察者,即有所不同。在個別公司之財報, 因為有集團平台,財報事項,得予以搭配作帳、挪移、重複申報,如不知其集團營運實況,難查出不實事項。集團化公司財報,除美化報表外,亦有虛增支出,挪移公司資產之掏空情節。

早期國際上雖然出現集團企業組織型態,然而金融監理機關對集團中之橫向聯繫欠缺了解,或僅知悉某銀行董事姓名,卻無法了解該董事於其他公司之任務, 或持有他公司之股票。固可仿照美國法之「揭穿公司面紗原則」(The principle of lifting the veil of corporation),然在實務上落實有其難度,因為欲為揭開,尚有賴主管機關資料詳實,更需要可得知集團間橫向聯繫之資料庫。至於當今金控集團旗下之銀行、創投、保險、投信、資產管理等子公司眾多,若要將彼此間之橫向聯繫能全部串連,僅能得知控制與從屬公司之持股比例,而其相互間人事流動,不一定能完全掌握。

四、如以經濟市場角度觀看企業的生存重要性,則股東權益保障可能退居其後,而集團公司一旦倒閉,不單某公司倒閉,而強烈衝擊整個集團企業,會波及到投資人。如果選擇拯救集團股東、員工,即必須考慮國庫之扶持力, 則政府能如何應付此問題。不論選擇哪一方,難免龐大支出,顯為兩難抉擇。企業邁入集團型態,究竟該企業主是否將資金利用於有利公司經營,抑或掏空然放入企業主自己腰包,有賴「充分揭露」(Information Disclosure)及「透明化」,然往往是內部人( insider ) 與「外部人」(outsider)之角色與利益衝突,由於insider有優勢的知,而outsider亦乏控制insider之利器。況且,insider掌握公司營運之行政權、立法權,即公司之控制權、遊戲規則制定權等,形成無法監督機制,益以如國家放縱,其更易為恣意。

參、集團化公司治理之困難

一、在非集團化之個別公司,已存眾多治理問題

於集團化公司發展,以金控公司為例,其掌握有現金占臺灣所有現金有相當大比例,亦掌控了不少重要民生企業,因此,其政經影響力不容小覷。其公司治理在乏監督情形,更形嚴重。因而,對於集團企業,政府須「增加監督密度機制」,且應為「實際查核」,始可能察其非;否則,不監督情況嚴重化。

二、公司治理採「平行偵查法」、「複式通知」

涉及公司內部「自律」,及主管機關對公司經營與財務監管的「他律」二層面。以某一家金控集團為例,其內部財報審核,由會計人員負責,內部稽核,由稽核人員負責,即內部控制,由公司員工負責。而「他律」,在公股之公司,則有近幾年來政風單位採納筆者建議之「平行偵查法」,為「複式通知」。如會計單位發覺涉及舞弊嫌疑者,應通知政風單位,進而與檢調單位為通報。惟於民營金控,仍無「平行偵查法」、「複式通知」,仍欠缺當代思維,無積極有效之他律作為。

公司治理之「內部審核」,於會計法第九五條提及:「各機關實施內部審核,應由會計人員執行之。內部審核分左列二種:一、事前審核:謂事項入帳前之審核, 著重收支之控制。二、事後複核:謂事項入帳後之審核,著重憑證、帳表之複核與工作績效之查核。」;此外,商業會計法亦要求忠實表達,不得為假帳。

三、正視公司法之異化問題

公司法最初訂定時,其主軸是無限公司,即公司所負責任與自然人幾乎相同。其後始發展成以出資為限負責任之公司型態,實際上公司之行為仍由自然人執行,但公司法的當前轉變,即將公司變成有機體,並使「法人」可指派自然人,矮化自然人股東機制,其實此業已產生「異化」,法人更有其功能。針對此項「異化」,如何回到「本質」,乃當前重大課題。法人得否超脫自然人,並指派董事,此權利之正當性,必須探討股東投資公司之目的, 應只是要讓經營者經營,而非讓公司另創設「獨立人格」,作為操控股份之行為。

四、集團化公司治理

公司集團化下,已不是單一之公司治理問題,由於集團化組織與原來個別公司,顯有不同,在內控上乏有效性,監察人、獨立董事難達成內部監管。就集團公司監理,存有法治盲點。集團化公司之公司治理,其上市公司之監察人、獨立董事並無法監督到集團整體,因為政府仍沒對抗集團化、組織化之監督單位,且集團投資股東,被法律明顯地予以排除在監督者群之外,亦難對抗集團化公司,即顯有治理盲點、死角。二○○八年金融海嘯,涉及是金融人謀不臧,更是財經犯罪議題。如果監督體制不健全,縱或再有歷史、龐大、集團化之公司,亦會倒閉。對於集團化公司之「公司治理」(corporate governance)之監察問題,如何對集團化背後老闆監督其經濟行為(包括掏空行為)。其對海外訂單,如獲利不佳者,則列入上市公司財務;但獲利好者,就由自己投資公司承接,全然不避嫌,應採何有效對抗。

五、愈集團愈家族之反諷

集團化企業如上市發行股票,應具有「大眾公司」性質,其應受股東、監察人監督,始符大眾公司本質,然當今實務情形竟成為「家族公司」型態。由於公司治理機制不彰,不乏被少數人壟斷,更是家族公司型態。原本公司型態,應表現出股權型態,但是大型上市公司,雖然股權來自於投資大眾,但卻為少數股東所掌控其權力,而不能顯示出大眾公司之本質。於財務監管,會計師、其他監督單位,對集團企業不能為即時反應。至於集團企業內董監、財團法人、外圍組織之薪酬的複雜情形,亦為掏空公司資產之濫觴。至於如何為「個人酬金揭露」,包括以職務風險與報酬之比例關係,應予以明確揭露。

六、法人獨立性迷思

當今法制思維,將公司視為法人獨立,與民法觀念大異其趣。在公司法領域認知,法人才是重點。其法人可存續,自然人隨時可換,此與一般認知有異。而此項遊戲規則為法律所創設,在刑法之解決,仍以自然人為主。依公司法、證券交易法,對公司財務監督,仍堅持以「法人型態」為對象,而依不同法人型態,而有不同單位監督。若集團操控者不在法人上為負責人者,則乏監督之機制,對此,亦為集團企業監督之困難處。如果吾人不將公司,當作一個法人獨立的話,而以自然人為觀察者,則此問題真相即得顯現,並能解決股東權利保障問題。

七、乏監督機制

對公司經營階層應以有效監督,然政府仍採「信任」、缺乏有效監督機制。由於臺灣的公司治理,仍操在於公司經營階層之權力下, 除監察人、獨立董事的產生,竟然多數源由董事長指派、推薦,並非由股東大會選任之,如此機制,似難期有客觀公正立場,更難期待其站在監督者立場發揮有效監督機制。實則,監察人、獨立董事,往往並無接觸到公司內部會計人員,亦未與會計師見面,其只是形式人員,由於長期實務扭曲之認知,導致公司治理徒成具文。

八、投資者本位

在此金融規則被扭曲、投資者權益動盪不安時代,應發起全球金融體系大革命, 重新拿回遊戲規則制定權,確立「投資者本位」的主權性質。

 

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關鍵詞:集團監理、偏向企業經營者權力導向之修法、集團化企業倫理、集團總部、警戒監督

1 Vgl.Karmasin/Litschka, Wirtschaftsethik–Theorien, Strategien, Trends, (2008), S. 178.
2 即如某個公股金控的資產總額為17 兆1,336 億元,其占全體同業的56%,月平均存款額有14 兆462 億元,占全體同業的56%,稅前純益為512 億,占全體同業的61%,員工人數有54,180 人,而且可派任於子公司及孫公司的董事長及總經理有27 位之眾,而發布的董監事即有481 席,其可支配資產與人事可謂甚鉅大。
3 Vgl. Karmasin/Litschka, a.a.O., S. 183.
4 Vgl. Karmasin/Litschka, a.a.O., S. 180.
5 Vgl. Karmasin/Litschka, a.a.O., S. 32.
6 實務上現在有為局部性質之「集團監理」,而在此的集團是以「實質控制的概念」,就是同屬於一個控制股東,即稱之為集團,以力霸集團為例,其底下有七八十家公司,而依實質控制概念,就將之全部認為屬於集團企業,縱或其不符合法律上或會計上有關關係人之定義,亦會探討為什麼要為此項交易之理由。而實務上自創的名稱,即「關聯戶交易」,且其又將之區分為:「純產業集團」、「產金集團」(集團底下有產業又有金融)及「純金融集團」(例如金控公司)等等。

 

 

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作者簡介
陳志龍教授
德國法蘭克福大學法學博士
國立臺灣大學法律學院刑法學教授
臺灣財經刑法研究學會理事長
臺灣大學法律學院歐盟法中心主任
衛生署訴願審議委員會委員
法務部刑法研究修正小組委員、犯罪研究中心研究委員

專長:刑法、刑事訴訟法、法律社會學、財經刑法、生物科技刑法

 

 

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