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飲宴與採購弊端的關係

文 / 方承志
【台灣法律網】


飲宴應酬一向是國人或任何國家從事社交人士,進行採購交易尋求訂約、協商或默契的場所所在,也常成為因為這些中間行為結果,因默契而產生違反政採購法或採購人員倫理的源頭。政府對於公務人員的飲宴應酬的規範,也是爲了避免造成辦事不力或事後酬傭等違法之議,也在「行政院端正政風行動方案」、新訂的「公務員廉政倫理規範」及「公務員服務法」中有些許飲宴應酬的規範,可是規範畢竟不是那麼詳細,對於尋求採購契約或補助關係之廠商,因為不屬於新訂「遊說法」第2條定義規定:「本法所稱遊說,指遊說者意圖影響被遊說者或其所屬機關對於法令、政策或議案之形成、制訂、通過、變更或廢止,而以口頭或書面方式,直接向被遊說者或其指定人表達意見之行為。」因為「政策」解釋上可以是政府整體採購政策,惟並不包括「機關採購政策」,所以在廠商尋求一般機關的採購行為上,並不需要辦理遊說法的登錄。

另在公職人員利益衝突迴避法而言,因為規範對象僅為高階辦理財產申報的公務員,對於一般不用辦理財產申報的採購承辦人員又不適用,所以除非有「採購人員倫理準則」之適用,否則一般辦理採購之公務員也不在「公職人員利益衝突迴避法」適用範圍。政府的任何重大採購公務的進行,莫不在公共關係協調(商)中進行,而飲宴應酬是在協調(商)過程中常存在的一種行為,對於高階公務員而言,除非個人而屬於公職人員利益衝突迴避法規範應迴避範圍,否則在廠商尋求採購契約或補助關係時之飲宴應酬,如果不適用前引幾項行政規定,也並不算直接違反規定。雖然依據「公務員廉政倫理規範」規定,「正在尋求、進行或已訂立承攬 、買賣或其他契約關係」已定義為「與職務上有利害關係」,惟在規範中所謂「公務禮儀」或「執行公務卻有必要參加者」仍確實有其彈性。

飲宴應酬雖然不必然構成刑法上的貪瀆罪,但是司法實務上仍有其上限金額(約新臺幣9000元)作為違法後之處罰界線規定。對於影響機關採購決策的飲宴應酬,通常出現在工程的綁標上,因為建築師設計後對於施工內容之詳細細節及工法並無法詳細審查,只能依據自己的經驗依據製作建築圖說,對於實際施工內容無法依據圖說決定其在契約價額內之變更施工規範,建築師或監工只好依據契約的實際狀況權衡變更了,而飲宴應酬時機通常也發生在這時候。操守好的建築師幫您把關省錢,可是卻得罪了施工廠商,因為施工法及配合期程常成了重要因素,這也是業界的公開秘密。而其建築師、機關監工人員與廠商的斡旋行為,也常以飲宴應酬作為開端,因為其中的弊端在於細節的任何變更,會不會構成解釋契約條款中的違約,這恐怕也只有採購人員才能解釋,在弊端上除非偷工減料,或浮報價款才會構成刑責,如果只是單純解釋契約法令,那就單純是職務上不違背職務行為。廠商的畏懼就是因為契約解釋權屬於機關,怕變成機關採購人員將契約作違法的解釋,反而造成執行採購契約上的困擾。所以除非有飲宴應酬行為達到相當標準,才能將「不當飲宴」以「收受不正利益」論處。在中央法令「公務員廉政倫理規範」對於「公務禮儀」與「與職務上有利害關係」嚴格定義下,貪污治罪條例的「收受不正利益罪」,也將因政府雷厲風行的措施,處罰構成要件也將愈趨寬鬆,使構成要件愈趨於二極化而壓縮中間行為的存在。畢竟中央法令「公務員廉政倫理規範」此一定義的結果,將因「違背法令」構成要件的成立,在增加圖利罪的「不法利益」包括「不正利益」的解釋,而增加一可以處罰罪責。因此如何在「公務禮儀」或「執行公務卻有必要參加者」規範「飲宴應酬」中,作出有利自己而不會違反規定的解釋,顯然辦理飲宴登錄並說明其理由,是最好的消極阻卻違法事由,就不會因為參加後被爆料而有違(刑)法之議了。

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