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正當法律程序的瑕疵才是憲法人民權利保障書

文 / 方承志
【台灣法律網】


正當法律程序的瑕疵才是憲法人民權利保障書
(1)行政處分不是替代法律位階性質,就必須依據實定法授權規定實施。
(2)憲法第22條第23條就是正當法律程序保障憲法審查的基本規定。
(3)行政處分瑕疵在刑事法律而言,是利用法律漏洞主觀犯意圖謀不法利益,還是憲法正當法律保障程序的違反:
【1】故意主觀犯罪,是明知法律的強制與限制規定而違反,不是對於漏洞作為主觀犯意的推定,而發生舉證責任移轉,或是作為直接犯罪證據的。
【2】「推定」違反法令為主觀犯意,是罪刑法定主義禁止擴張解釋的違反,仍需其他事證證明主觀犯意,否則刑法第16條的「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。」,在「(舊法與新法)推定刑事被告主觀犯意違反,就必須對「無法避免」的舉證責任對免除犯意認定的移轉上,對於「免除」的用語顯然不是在「不可罰違法性理論基礎架構的無刑事責任」,而是以仍然可以起訴後由法官判決「免責」,涉及對於人民保留濫權訴訟違法追訴的人權違憲問題了。
【3】行政處分瑕疵是空白刑法犯罪構成要件不足及不罰行為,其行政處分瑕疵是法令解釋權,還是非有效處分而不構成刑事處罰要件問題,顯然在法學實務與理論上會有很大論爭的。

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