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民法總則提要(五)

文 / 方承志
【台灣法律網】


第 二 章 人

第 一 節 自然人

第16條:「權利能力及行為能力,不得拋棄。」
第17條:「自由不得拋棄。自由之限制,以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」

從民法第17條的規定來看意思表示的自由,是不能以契約約定拋棄的,所以只要以契約排除意思表示的約定,當然是屬於違反強制或禁止之規定而無效。但是法律行為多數是以意思表示為成立契約之要件,所以成立契約的意思表示,在定型化契約以外的特約條款的契約約定,其約定之法律行為的效力如何?可分為下列敘述:(一)依據民法第16條的規定:「權利能力及行為能力,不得拋棄。」,所以只要涉及「權利能力」自由的約定就不得拋棄,其約定為當然自始無效。(二) 民法第17條:「自由不得拋棄。自由之限制,以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」,所以只要對於締約自由之限制,符合民法第17條之規定就可以合法成立。(三)法律責任不得以契約免除,民法第222條:「故意或重大過失之責任,不得預先免除。」,除此之外對於財產權之限制必須以法律規定,當然契約定對於人民財產權之行使自由,不得在法律限制範圍外以契約約定,這類型的約定也是違反強制或禁止規定無效的。

第20條:「依一定事實,足認以久住之意思,住於一定之地域者,即為設定其住所於該地。一人同時不得有兩住所。」
第21條:「行為能力人及限制行為能力人,以其法定代理人之住所為住所。」
第22條:「遇有下列情形之一,其居所視為住所:
一、住所無可考者。
二、在我國無住所者。但依法須依住所地法者,不在此限。」
第23條:「因特定行為選定居所者,關於其行為,視為住所。」
第24條:「依一定事實,足認以廢止之意思離去其住所者,即為廢止其住所。」

民法上的住居所基本上與戶籍法的住居所,在法律上的意義是有所不同的。民法的住居所的定義主要是:界定民法私法法律行為適用法律上的事實關係,而戶籍法則是公法上的事實上管理關係。一般住居所適用上多數是在訴訟程序法上的規定,例如:所有管轄案件管轄權的發生地認定,而在民法實體法上契約原則上是以履約地為管轄法院,但是在監護人以限制行為能力人之法定代理人之住所為住所上,如果發生二者住居所不一致的時候?因為民法第20條第2項有一人同時不得有兩住所的規定,而通常在監護人未要求戶籍法上的遷移設籍,就會發生戶籍法與民法在住所認定上的衝突。

戶籍除了是政府公法上的管理關係外,基本上還是民事親屬事實的法律關係上,對於歸類上屬於家屬或因其他因素寄居的關係區別,在民法第1114條第4款:左列親屬,互負扶養之義務:「四、家長家屬相互間。」,所以只要是民法第1122條:「稱家者,謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體。」,依據戶籍法規定登記為家屬者,其登記內容為一般親(家)屬登記、共同生活戶登記與寄居登記,共同生活戶基本上為非親屬而負扶養義務者之家屬者,或是依據社會福利法的規定臨托扶養登記為共同生活戶的,後者的扶養義務是基於社會福利法自願短期性的負擔扶養義務的,在沒有更改登記事實成為認定以永久居住的家屬之前,是不發生其他超出社會福利法規範的扶養義務或財產問題的。至於寄居在戶籍登記上則是短暫性的寄籍,在寄籍目的消滅後就要遷出,而其住所仍然是以原戶籍地為駐所認定,這在實務上像是為取得學籍而為小朋友遷入學籍地戶籍,基本上除非符合設籍規定,否則實質上都是屬於短暫性的「寄籍」,所以在戶籍法上對於寄籍遷籍的目的合法與否?基本上只有在戶籍法第21條至第25條的戶籍登記之變更、更正、撤銷及廢止行為,而在實施法律權利的戶籍資格的確認上,在沒有依據上述戶籍登記之變更、更正、撤銷及廢止行為下,將使得戶籍資格被推定為具有法律上效力,至於戶籍是否虛偽或不實登記構成其他法律處罰要件?戶籍法並沒有賦予對於戶籍登記之變更、更正、撤銷及廢止行為,直接進一步的需要戶籍法對於設籍事實認證或處罰的規範,將使得法律要求秉於事實的處罰效果大打折扣。

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