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民法總則提要(一)

文 / 方承志
【台灣法律網】


第 一 章 法例
第1條:「民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。」
第2條:「民事所適用之習慣,以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」
第 四 章 法律行為
第 一 節 通則
第71條:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。」
第72條:「法律行為,有背於公共秩序或善良風俗者,無效。」
第73條:「法律行為,不依法定方式者,無效。但法律另有規定者,不在此限。」
第74條:「法律行為,係乘他人之急迫、輕率或無經驗,使其為財產上之給付或為給付之約定,依當時情形顯失公平者,法院得因利害關係人之聲請,撤銷其法律行為或減輕其給付。前項聲請,應於法律行為後一年內為之。」

從條文上正面來解釋:民事有民事法律應該適用民事法律相關規定,至於民法所未規定事項與其他民事特別法律所未規定事項的內容,應該先依據其他民事法律的特別規定來適用處理,其他民事特別法律的精神沒有規範到的,才屬於民法第1條條文內容的規定適用範圍,此參考「依習慣;無習慣者,依法理」,在優位次序上也可以同理而得。

至於民法的契約在形式上或實質上,會發生適用民法的解釋規定上的不同,而發生是屬於民事法律政策?或者是屬於條文本身的解釋效力?基本上在法理上民法只有強制性效力的規定是溯及既往的,否則均屬於契約生效後往後生效的,除非是契約特別明文追認其合法性的效力。

而契約一般訂立及效力追溯的條件是:(一)其法效力必須是不能為屬於民法非強制性的規定,而是屬於契約特別且具法效力的約定;(二)非屬於習慣或法理而創造時,必須其契約約定內容符合民法第2條:「民事所適用之習慣,以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」(民法第72條參照);(三) 遵守民法第71條:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。」;(四)遵守民法第73條:「法律行為,不依法定方式者,無效。但法律另有規定者,不在此限。」;(五)不能屬於民法第74條適用:「法律行為,係乘他人之急迫、輕率或無經驗,使其為財產上之給付或為給付之約定,依當時情形顯失公平者,法院得因利害關係人之聲請,撤銷其法律行為或減輕其給付。前項聲請,應於法律行為後一年內為之。」。

在法律上只要存在相對標的或對象,就可能存在民事的法律行為。而這些法律行為規範的原則就在於民法第71條至第74條的規定意旨中,只要不屬於無效的法律行為,基本上就可以適用民法債篇相關有名契約之規定,至於民法各該其特別規定存在其他相關民事特別法律規定時,則應該優先適用其他民事特別規定。雖然民法對於其他民事特別規定在第1條及法例中,沒有直接的規定特別民事法優先適用的規定,但仍然屬於民法第1條的「民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。」適用範圍,或是屬於民法第73條前段的法定方式:「法律行為,不依法定方式者,無效。但法律另有規定者,不在此限。」,或是後段的「但法律另有規定者」,這都是在解釋民法的所謂特別民事法優先適用關係上,在判斷上要依據法律行為的特性,以取決其優先適用或補充性質的差異。當然在說法上是否以存在所謂的「法定方式者」為優先適用法律關係的前提必要?或是只要單獨存在屬於「但法律另有規定者」就可以優先適用?就民法第73條的法律條文規範的完整性來說,應該以前說者為優先適用法律關係要件;但以同時考量民法第1條的習慣及法理來看,雖然此一規範並不是絕對優先適用的要件,也不是屬於相當法律效力的位階上的解釋規定,但只要是屬於民法所未規定者,就應該在法律及契約解釋上優先適用,當然這個解釋用法上會很容易發生,甚麼才是民法所未規定的範圍界定上的爭議?所以以民事法律適用的穩定性來看,除非基於公共利益的例外必要性,應該以減少法定要件認定上的爭議以前說者為宜。

舉例來說:民法物權篇對於所有權的絕對支配法律關係上,在公寓大廈管理條例第22條規定就有所謂的「惡鄰條款」排除的特別規定,規定如下:「住戶有下列情形之一者,由管理負責人或管理委員會促請其改善,於三個月內仍未改善者,管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議,訴請法院強制其遷離:一、積欠依本條例規定應分擔之費用,經強制執行後再度積欠金額達其區分所有權總價百分之一者。二、違反本條例規定經依第四十九條第一項第一款至第四款規定處以罰鍰後,仍不改善或續犯者。三、其他違反法令或規約情節重大者。前項之住戶如為區分所有權人時,管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議,訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分;於判決確定後三個月內不自行出讓並完成移轉登記手續者,管理負責人或管理委員會得聲請法院拍賣之。前項拍賣所得,除其他法律另有規定外,於積欠本條例應分擔之費用,其受償順序與第一順位抵押權同。」。從民事特別法律的特別規範的強制效力來說,這就已經不是所謂的優先適用於法定方式的相對效力的拘束力了,所以在上一段的說法上指的應該是「相對效力」的「法定方式」的優先「契約約定」上的適用而言,而不只是以法律逕行以特別法律契約的方式優先適用而已。

民事不溯既往原則對未規定者之適用,試申論之。

民法總則施行法第1條規定:┌民事在民法總則施行前發生者,除本施行法有特別規定者外,不適用民法總則之規定,其在修正前發生者,除本施行法有特別規定者外,不適用修正後之規定。┘,這是民法總則在民國18年5月23日公布,對於此日期不溯既往原則之法律規定,另外就是民國71年1月4日公布修正公布的條文,也是在71年這個日期後適用修正條文事實規定。從民法第1條:┌民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。┘,民法施行法這一條規定算不算所謂民法的特別規定?基本上習慣或法理如果係對於18年5月23日以後發生的事實,民國71年1月4日公布修正公布前的條文,基於長久以來建立的習慣或法理,應該以舊有民法條文為適用法律關係。至於在民國18年5月23日以前就存在的,那麼在狹義解釋上當然是因為法律尚未公布,而因為不溯既往原則可以不直接適用的,這時候應該以法律公布前的法例、習慣或法理為適用依據。另外台灣在民國34年12月25日前日據時代的舊民法與日據法例競合的問題?基本上無法在習慣或法理的時間的效力上延伸往後,而是應該以當時類似國際私法的法律關係,由法院在比較利益上去衡平裁判,而不是以主權或法律位階優先選擇適用上的差異來做裁判,這樣才是會對於人民的權利保護比較周延合理的。

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