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最高限額抵押權的原債權擔保範圍?

文 / 方承志
【台灣法律網】


    在看了現行銀行對於購屋房貸,一般都以最高限額抵押權在該不動產上設定抵押權,而且實務上銀行對於房貸連帶保證人,還加上要求連帶保證人放棄法律上的先訴抗辯權,也就是說不得主張先行以抵押物拍賣或強制執行,就以連帶債務人作為優先償還強制執行對象。這使得連帶債務或保證人在發生債務的時機點上,因為┌保證債務┘與┌連帶債務┘在法律適用上是有所不同的,在保證債務依據民法第739條:┌稱保證者,謂當事人約定,一方於他方之債務人不履行債務時,尤其代負履行責任之契約。┘,及第740條┌保證債務,除契約另有訂定外,包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。┘,第741條:┌保證人之負擔較主債務人為重者,應縮減至主債務之限度。┘。對於連帶債務在第280條則規定:┌連帶債務人相互間,除法律另有規定或契約另有訂定外,應平均負擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害,及支付之費用,由該債務人負擔。┘,從這些規定中來看就可見保證人與連帶債務人責任的不同。

    一般最高限額抵押權所保證的債務範圍,在民法第861條規定:┌抵押權所擔保者,為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者,不在此限。┘,而一般銀行的房屋貸款的定型化契約中,如果認定實質上是保證契約,那麼保證人所負履行義務範圍,就較連帶債務人的負擔範圍為廣;但因為民法第741條的民法規定,保證人之負擔較主債務人為重者,應縮減至主債務之限度。這一條規定並不是直接適用的規定,而是保證人在證明後才能主張的抗辯權。但是如果主債務人消極的不抗辯,又沒有放棄其此一抗辯權,那麼這一附隨抗辯權就自然失效了,也就是說在民法第742條規定的保證人抗辯權,必須由主債務人副署才發生法律效用,保證人是不得單獨主張的,而主債務人因契約放棄其抗辯權者,保證人也會因為要求主債務人副署抗辯,而發生必須增加主債務人違約情節處罰負擔情事。而最高限額抵押權如果擔保者為原債權契約另訂之連帶債務,那麼就因為法律或契約另有約定,排除不適用民法第280條的平均負擔的規定來強制執行,而是直接適用效力較強的民法物權篇第861條規定。所以實務上究竟是┌保證債務┘與┌連帶債務┘?其實並不是以直接使用名稱來看,而是以其法律上實際使用內容上的專業及複雜度來判斷。

    當然最有爭議的就是最高限額抵押債務,算不算民法第741條規定的狹義主債務範圍?因為民法第741條規定應該說是強制規定不得以約定排除,否則以740條之契約另有訂定者外之約定,預以此一預期損失之利益作為規範內容,而預期利益須以民法第216條第2項規定為範圍:┌依通常情形,或依已定之計畫、設備或其他特別情事,可得預期之利益,視為所失利益。┘,而超過主債權的最高限額抵押權,在保證債務上就受到民法第741條主債務範圍的限制,因為銀行當然在認定此一主債權範圍時,能不能以對保證人實施抵押權之費用,視為主債權實行抵押權費用之一部分,顯然其強制執行並非抵押權法律規定實施權能之一部分。當然此一部分也不是屬於銀行所失利益的賠償,而是附帶債權利益的擴張,沒有特約時當然應該由銀行自行吸收,或是在保證人或連帶債務契約中以契約特別約定並且大字標明,否則仍然不得作為抵押權強制執行的標的。

    而一般對於保證人或連帶債務人的強制執行,因為不是抵押權強制執行效力所及,在被執行債務人提出執行異議時,當然不必依據強制執行法的規定先出擔保後才能提出執行異議,而且銀行在聲請保證人或連帶債務人強制執行時,反而需依據強制執行法規定先行提供擔保才能聲請法院強制執行,這是在法律適用上擔保範圍非常不同的一個地方,也是今日在實務上應該要非常重視法律執行的一個地方,財部會讓抵押權擔保範圍發生過猶不及的爭議,才能讓大家都在法律規範下進行,不會發生誤用或濫用法律的情況,才能確實保障債權債務雙方的權益。

 

 

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