特別權力關係之理論----(一)特別權力關係之理論

第二章　特別權力關係之理論

第一節　特別權力關係之理論

特別權力關係（Das besondere Gewaltverhaltnis）又稱做特別服從關係（Das sondere Subjektionsverhaltnis），為行政法學上之專有名詞。此係指基於特別之法律上原因（法律之規定或本人之同意等），為達成公法上之特定目的，於必要之範圍內，一方取得支配他方之權能，他方法之負有服從之關係，以此為之關係。傳統特別權力關係理論認為在此特別權力關係內，排除依法行政原則尤其法律保留原則之適用，作為特別權力主體之行政機關，即使欠缺個別具體之法律根據，亦得對於處特別權力關係內部之人發動公權力，加以命令強制之並實施必要的業務。

此理論乃源自德意志中古時期領主與其家臣之關係，後兼括涵蓋公務員、軍人、學生與學校、人犯與監獄及其他營造物利用之關係。德學者Otto Mayer歸納特別權力關係之理論系可分為三類：

壹、比一般權力關係之人民更加之附屬性。

貳、相對人較無主張個人權利之餘地。

參、行政權之自主性，不受法律保留之羈束，在特別權力關係範圍，行政機關範圍，行政機關雖「無法律亦可自由及有效為各種指令。」

早期我國學者受戰前日本學者之影響認為：特別權力關係乃基於特別之法律原因，於一定範圍內對相對人享有概括命令之權力，而相對人具有高度服從義務之法律關係。如一、公法上勤務關係；二、公法上營造物利用關係，學校與學生之關係；三、公法上特別監督關係等。較德國之範圍更廣。在一九五六年C.H. Ule提出基礎關係與管理關係之二分法。主張屬於前者之行政處置亦應視為處分，如有不服得提起訴訟，屬於後者，則不得提起訴訟。依Ule之說法(一)基礎關係與設定、變更及終結特別權力關係有關連之一切法律關係，如公務員之任命、免職、命令退休。轉任、學生之入學、退學、開除、休學、拒絕授與學位等。(二)管理關係則指單純之管理措施,如公務員之任務分派,中小學或大專學生之授課或學習安排有關事項,並非行政處分。惟目前聯邦憲法法院已不採取基礎關係與管理關係做為尺度。主要因此一標準並不明確。今德國係以相關措施是否產生某種法律效果，足以影響個人地位為準。故職位平等，薪水未減，均不可視為提起爭訟之事件。反之，主管職位轉任為非主管職位，或者調職顯有差別對待之情形，則又認有行政處分存在，而許其爭訟。依我國學者之見解，特別權力關指國家或公共團體等行政主體，基於特別之法律原因，在一定範圍內，對相對人有概括的命令強制之權，而相對人負有服從義務關係謂之。和一般人民與國家或地方自治團體間之一般權力關係並不相同。至於特別權力關係成立的原因，傳統學說理論認為係法律之特別規定使然或基於個人之自願或為其他理由。在學生與公立學校間，則因學生入學就讀公立學校而成立特別權力關係。