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反滲透法立法之反思

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


  中華民國108年12月31日,立法院正式通過《反滲透法》立法,是該歡欣鼓舞還是驚懼威權復辟?
  反滲透法立法是好還是不好?這提問見仁見智,因人而異。但綜觀反滲透法與國家安全、威權與轉型正義、國際情勢比較、民主與專制,幾個面向貫穿可以提出反滲透法立法應注意的五個面向:

一、 歷史反省下對於促進轉型正義的寬容性;

  當民進黨執政後力促轉型正義,就早年國民黨威權時代所做所為的種種不義,大力檢討之際,今日通過之反滲透法是否會是另一種威權再現?當年威權時代的國民黨最終目的不正是現今打著「反共」的旗號,而在國內整肅製造恐慌形成白色恐怖?
  同時轉型正義不是整肅工具,反觀威權時代國民政府播遷來臺,何嘗不是鶴唳風聲、四面楚歌,國家顛覆危在旦夕之局,在何人主政之下恐怕不是白色恐怖也會是另一種顏色的恐怖。政府當局檢討轉型正義不得不慎,如同法律之功能不僅在於懲罰糾正錯誤,亦是法治主義下教育功能避免再錯。
  當如今的執政者民進黨團推動反滲透法立法,不得不比對借鑑當年的威權遺毒,反滲透法最終不該是整肅異己的工具手段,而失去反滲透法立法目的,保衛國家安全。

二、 強勢通過法律被質疑的權力分立制衡性;

  反滲透法的立法須急於一時?我國家安全法制之紛亂,非始自今日,針對反滲透法立法問題,本社亦曾舉辦論壇檢討,指出有關法案缺失之處,諸如相關定義不清、與現行相關法令衝突法律解釋體系紛亂,以及徒法不足以自行之問題,《反滲透法》不是不能立,但必須整合統整整體國安法制,並且針對侵害人權疑慮作出明確的釋疑,否則即便強渡關山通過立法,效果卻是事倍功半,漏洞百出則不異讓泛藍政黨撿到槍,曲解良善立意。
  政治過程後,專業的還是須歸回歸專業,國安法制的通盤檢討勢在必行,此外,面對綠色恐怖的質疑,是否容讓獨立之司法解色發揮功能,抑或有一獨立中立之機關,得作為統整和判斷是否為反滲透行為而予以處罰,或有其必要。

三、 兩岸形同癌症擴散期如何用圍堵與切割;

  兩岸關係自1949年後,原本兩不往來之局,因我國歷經解嚴、終止戡亂、開放兩岸探親、以及中國中共改革開放、辜汪會談、馬習會等,至今臺陸交流已然形成為盤根錯節的往來關係,兩岸交流觀光、學術、商業…等,臺商、臺生、陸配…,臺灣人民與中國已有相當成數之關聯存在,反滲透法不能也無法逕然切割,在國內形成對立。反滲透法或代理人法之法律制度,須衡酌現行兩岸交流往來之實況,。
  不同於世界各國與中國之關係,我國有相當部分比例之人民與中國大陸有著千絲萬縷之關係,將對岸視為仇寇境外敵對勢力,不僅有違現行體制之認定,也傷害人民對於中國大陸之認識和情感。是以,與其劃定潛在威脅,不若更重視關注國內相關機敏設施系統、機密資訊之保護,若中國大陸的「滲透」是滲透,他國對我之滲透竊取難道就非屬「滲透」?故標準必須同一,方能服眾。

四、 如何讓民主自由成為武器而不是走到可能專制外觀?

  與其時時刻刻關注威脅,不僅困難且力有未逮,不若強化自身弱點缺失之保護,同時讓更多光明進來,臺灣已經不是獨裁專制一黨專政之國家,不應師法對岸採取之作法,封鎖、打壓、嚴禁、迫害,以致形成更深層內在的潛在對立,最終水火不容下可能產生爆發反動流血衝突革命。
  民主制度有著內在自我修復之彈性和韌性,多元不同的聲音和立場激盪,卻能共存理性溝通、逐步釋疑尋找共識,和解共生,這才是民主制度下真諦,也是當年推反滿清帝國獨裁成立中華民國走向民主之真正意義。
  即便最後執政者大失所望,民心向背,我們也透過和平理性的民主法治機制罷免、用選票嚴厲教訓他,不用通過激烈衝撞、流血革命。從這樣的包容心態聽聽各種在街頭迴盪的聲音,哪怕是齜牙咧嘴、撕聲吶喊,一陣陣的喊打喊殺,群聚散後,依然是讓人安全放心、和平法治的社會,各陣營下的擁護支持者是否看起來仍然都顯得格外可愛和善良。這何嘗不是臺灣多年來民主發展之功效,足以自豪。
  關於民主包容的案例,在美國甚至踐踏、燃燒國旗都屬言論自由之保障,他們認為這個問題很簡單:是保護國旗還是保護憲法,只能從中擇一。承認國旗是國家象徵,也事關人民的感情,但是建立一個憲法修正案保護國旗,卻是不必要也不明智的。之所以不必要,是因為以損毀國旗做政治表達的人,事實上極為罕見。更指出,「褻瀆」的概念實際上是針對宗教對象的,其他對象無論多麼值得崇敬,都不應使其「神聖化」。還指出,反對建立這個修正案的最重要原因是,自由的政治表達是兩百年來美國自由的基石。「我們的政府制度足以自豪的一點,就是對其他國家會無情懲罰的言論表達,我們卻能予以寬容。參與裁決的大法官布列南大說:「一個連國旗都「讓燒」的國家,你還燒它幹嗎呢?」
  如果執政者違法犯紀,民主法治下以司法獨立審判它,依從憲法司法中立客觀之誡命,給予合憲合法之評價和懲罰,肅立司法獨立的民主憲政。
  防民之口甚於防川圍堵阻截,不若廣納疏通,讓台灣的民主法治能有更加自豪的展現,不僅是東亞的驕傲,更是中國兩岸之驕傲,即便面對各種威脅依然堅定不移大步走向民主法治的道路。

五、 過於商業滲透與明確性不足都需合憲性解釋與補充解釋進行調整。

  最後通過之反滲透法,有關商業滲透的問題和合憲性解釋,仍然尚待進一步論述補充,通過一部反滲透法並非即是猶如白色恐怖復辟的「綠色恐怖」,司法作為法治國家最後的防線,應當進一步解釋即對法規作合憲性解釋和適用,亦非即如同國民黨所指稱的侵害人權、法無明確性,反滲透法再經司法解釋和審理,相信能夠就法令違憲之虞釋疑,如果我們還信不過司法,臺灣人民還能相信什麼呢?
本誌在去年12月10日舉辦「國家安全法制探討系列Ⅱ─評析超限戰下國家安全法制及代理人法案立(修)法」法制座談會時,致詞貴賓前國家安全局局長許惠祐和與會發言人陳重見教授皆指出此次修法之不足和建議,如下:
致詞:許惠祐律師(十方法律事務所主持律師、前國家安全局局長)
發言摘要:國安法制建構先天不足,應該翻修統整,非枝節修補能解決。
  當前國安形勢日趨嚴峻,我國有關國安法制不足因應,在體制上先天上不足的原因,因有關立法權限分散在各部會,整合不足缺乏全盤考量與前瞻性。當前國安法制的問題,具體提出幾點看法:
1、 應該規範而未規範:如加入間諜組織或接受其任務並未列入國安法制規範。
2、 規範過於重複繁雜:如刺探收集、洩漏交付在國家機密保護法、刑法和國家安全法皆有規範,交錯複雜增加適用法律和定罪之困難。
3、 規範掛一漏萬:如退將條款:「對所謂「妨害國家尊嚴之行為」,係指「向象徵對岸政權之旗徽歌等行禮、唱頌之行為」可剝奪其退休俸,如果退將是以踐踏或焚燒我國國旗或元首肖像,依情節雖適用刑法第160條等處斷,但可否剝奪或停止其退休給予﹖則不無疑問。
4、 動輒得咎或重罪輕辦:如情工法對情工人員第 31 條規定:「…為外國或敵對勢力從事情報工作而蒐集、洩漏或交付『非秘密之資訊』者,處一年以上三年以下有期徒刑。」「非祕密資訊」所指甚為廣泛,可能動輒得咎。另一方面就情報來說,公開情資與內密情資也同等重要,又如收集某重要政治人物的嗜好、密友、性向等,提供外國或敵對勢力情報機構接觸的機會。而情報人員此等形同叛變之行為,其處罰竟比一般洩密罪還輕。
5、 沒有牙齒的老虎難有作為:國安局法制化後,無權責自行偵辦,不足以因應現況。
與談人:陳重見(警察大學公共安全系暨輔仁大學法學院兼任副教授)
發言摘要:《反滲透法》的問題則在於登記制度的退守、商業滲透行為防制機制不完備。在實務上也會遇到像執行程序、僅事後罰鍰之不足等問題。最後建議在《反滲透法》的基本架構下,可以納入商業滲透之防制及關鍵基礎設施之保護措施。
  以黃埔四海同心會會長羅文山收受中共政協委員政治獻金為例。這個滲透案件雖判刑,可判決理由是《政治獻金法》跟業務侵占,如同心會非政治團體,可能就沒有辦法用刑責來加以處罰。可見《反滲透法》制定之必要。但反滲透法的問題在於:
1. 「境外敵對勢力」的解讀,修法者跟立法者沒有參考過去法律名詞之定義,以致與過去法律名詞定義歧異。可參考通保法規定。
2.《反滲透法》撤守登記制度。僅能針對事後的追懲及處罰,而未能事先透明化理解滲透行為背後是否有委託資助支持,讓民眾能有警覺,縮減監管的成本,但完全退守到只作事後處罰,則效果不彰。
3.關於商業滲透行為防制機制不完備,從華為的5G事件在澳洲、美國,可以看到先進國家對它的防堵,澳洲在2018對國家安全法就商業滲透行為有兩個很大的修正;其一,就是對損害澳洲用於促進貿易和商業之國家安全關鍵基礎設施者納入刑罰;其二,就是規範涉及外國政府代理人之商業機密不法接收、取得、複製、出售、購買或洩漏之犯罪。
  中共國家情報法明訂,任何組織和公民都應當依法支持、協助和配合國家情報工作;相較於我國國家情報法第14條規定僅得請求政府各級機關配合執行情報工作,無法及於民間。是以可知陸資可能配合支持國家情報工作對台滲透。有關違法陸資投資,透過我國公司法第173條之1修正,陸資會不會藉由這個條款來掌握企業,目前僅透過兩岸人民關係條例第93條之1提高其罰鍰及其既有相關機制來免除風險,可是有兩點問題:第一,罰鍰相較於它併購所得獲利,微不足道。第二,對於違法陸資抄作股票,證交法「歸入權」之行使,雖為一個好方法,但是要行使最大的問題在於實質受益人認定困難,目前法院程序中產生很大的困擾。建議未來在實質受益人的範圍,我們除以「股份」及「資本」為認定標準外,也要有查核的機制。
  此外,刑事責任部分,明明是陸資但填報不實處罰也只適用刑法公文書登載不實相關規定,責任過輕,且對關鍵基礎設施的保護也不夠。因此建議在反滲透法加入一個規範,不要等到企業被收購後,關鍵基礎設施的重要商業秘密都喪失後,才處以刑罰,只要有借(冒)名的方式來投資,就要做禁止加以處罰。
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