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「法學思維模型的正確使用與解釋才是司法改革『心』方向~~談司法界三人市虎」現象

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


「法學思維模型的正確使用與解釋才是司法改革『心』方向~~談司法界三人市虎」現象
(原文登載於台灣法學雜誌382期<社長的話>)
回顧過去一年,國內所發生重大社會關注的法律事件,我想私菸案是一件、港人反送中所衍生的國安法制與難民法的討論也是一件,如果要我以一個法律觀察者的角度,為2019年整個法律界下一個代表字,我會勇敢地說:「錯」。
同仁聽我選這個字,一臉「錯」愕,我跟他們解釋: 「錯」,不單只是mistake,也包含了「交會不明」的意思,除了身為法學一分子對於自身努力永遠反省的念想之外,也剛好今年幾個重大事件,其中都交「錯」諸多解釋論與價值觀的衝突。話講完,還有些同仁不能完全理解,我就想個方法說明。

法律條文的思考,是體系、比較、歷史、價值觀交錯的多維模型

我們會議室門把上貼著一張「離開請隨手關門」的貼紙,我就考考同仁了:「萬一今天有人離開會議室,但是排隊要出去的還有其他人,於是乎他沒有關門,面臨了1000元的「罰金」。到底是情輕罰重呢? 還是情輕罰錯?還是有別的答案?」
大致彙整一下同仁們的答案,我頗滿意,推理過程是這樣的:「本規定字義上構成要件明確,衡諸規定目的,在於確保能源節約、室內空間密閉時循環效果,適用上無違平等原則,法感上也未有起伏;然而,由於不成文構成要件『沒有人接續要進出』未被滿足,所以本案為欠缺構成要件該當性,不生情輕罰重之問題。」整個思考討論過程,前後不過10秒。
對於法律的事實涵攝,法律人往往在電光火石之間便完成,有的對,有的錯,若是純粹聊天,無傷大雅;若是「鍵盤法學」派門人,也不過是言論自由,知識交流;但掌公器者若也是如此,則制度與正義則危矣。
從《貪汙治罪條例》來看,長久以來便是要件寬鬆,院、檢、辯、學、民,各執己見,誰都無法完全說服誰。這樣的一部法律,早在二十年前,法務部便有檢討的動作與討論,卻在其他部會依靠刑法、民間重刑思想下,遲遲未能送交於立院。一個世代過去,有多少公務員,在院檢未必能夠解構適用嘗試構成要件、即屬認定「妥當」(有充分排除不確定的認知)的情況下,被惡法加以整治;民眾看完熱鬧,又有誰為被錯殺的公務員掬淚? 一部要件寬鬆的法律,能輕而易舉羅織罪名,成為陷害他人的工具時,不知那些高喊澄清吏治的「鍵盤法學家」們,有無想過,處罰是澄清不了吏治的。明太祖剝皮實草,三百年不過一海瑞,徒然成就殘酷之名。用惡法對待與社會群體利益一致的公務員,然後期待他們忠誠於容許這樣的制度的國家,緣木求魚。
自補助費爭議、到私菸案動用了一條堪稱骨灰級的條文,我們不斷挑戰貪汙治罪條例的構成要件。目的並不是為了誰脫身,而是當一種行為,在錯誤的法規解釋上大量的變成犯罪,如雨後春筍,從法感上就應該知道something wrong,我們努力地希望能在要件上琢磨,鼓勵檢方、法院勇敢的不起訴、勇敢的無罪判決。
不起訴,是檢察官避免錯罰的權力與權利。無罪判決,是訴訟程序上職司審判的法官,基於無罪推定原則,為避免檢察官在涵攝過程中,充分認事用法,並完成必要論證後,是否仍未能落實舉證責任而起訴、或未能達到有罪確信的責任。而在各自的職權主義下,若未注意到,或是沒能舉證與論證概念涵攝的妥當性,也沒有綜合考量法目的性與外部論證時,就是一種「錯」上加「錯」的雙重錯誤。這樣僅能免除於民粹責難的「苟且與敷衍」,正是司法改革所提到「人民不信賴司法」要提出「國民法官」與「陪審制」的重要理由。
而在檢方的職權主義下,更要重視「論證負擔」是否履行。「論證負擔」是「論證義務」的必要實踐,是「舉證責任」的前提,否則,起訴根本不合法。以學術上應用為例,甲說已經論述到乙說論點的矛盾時,乙說學者沒有反駁成功就是被駁倒。所以,論證負擔是一種類似論證上能否足以支撐起訴、有罪與否的責任。
在起訴前若沒有完成這樣的義務,空有所謂「舉證責任」,例如連續買入檢察官只有說:「對,他有連續一直買」,但沒有論述「為何」一直買有犯罪的「原因與理由」,就根本是錯誤論述或漏未論述,沒有盡到涵攝過程有罪心證成立之說明,例如法益侵害、風險過分擴張的論證負擔,通篇只有簡單自然事實的陳述。
「沒有隨手關門」的規定罰一千元是法重、罰重,但適用上沒有走完「確認適用」,將「沒有『該當』」當作「該當」是罰錯,兩者不可混淆。
參考國外,採行職權進行主義的德國,與採行陪審制與當事人進行主義的英美,前者透過更細緻的概念掌握,從徘徊於抽象與具體之間的法感(對涵攝適用,思維過程中覺得有點不對勁),開始論證;並啟動知識論上、觀察力上,任何法條以外取得知識的方法,找尋可用妥當之解法;到重塑一個概念內涵,或者創設實質要件,德派對法學程式的熟悉與細膩運作,不太會有這樣問題。而在陪審制,直接提出由人民來決定有罪與否,而由職業法官來當引導者,也容易避免這樣的「情輕罰錯」的「過分涵攝」困境。
我國主張職權主義者,從學術的應然面上來看,認為不會產生「陪審制倡議者」所質疑的弊病;但實情是,第一線的律師都在集體跳腳,尤其在沒有充足論證、加上輿論民粹大聲撻伐時,檢察官容易回應民意,便宜於論證負擔之踐行,貿然起訴。而類似案件所形成的舊判例,成為「循例」司法人員的可能「錯誤涵攝」的原因。這樣的惡性循環,造成極大訴訟資源的浪費與檢察官過分消耗有限的體力與心力的困境。這樣的司法環境之下,有承擔的檢座就很難以「不起訴處分」來減免根本無需涵攝的法律事實。
當「涵攝是否正確」變成律師也不爭議的命題時,徒然埋首於院解判例,那麼要如何要讓律師進行「無罪答辯」,來排除雙重(檢察官與法官都直覺涵攝)累積的錯誤涵攝結果,就成為法治主義「可預期性」的重大漏洞。而這樣「雙重累積的涵攝錯誤」,若又在學者認為「規定應然面」不值得討論下,實然面的院檢操作職權主義時,對面的辯方覺得院檢「有罪推定」,就不是「成見」而已了。
最糟糕的是,當檢察官在面對輿論與對立陣營政黨攻訐下,無法能夠充分論證而確認涵攝無誤,法官也不查,辯方律師也默默進行所謂「無罪辯護」之際,被告就是被輿論賜死。一個當代法學「三人市虎」於是產生...。坐牢關不死人,但在錯誤疊加的訴訟過程中,辯駁的無力感才是對被告最大的致命傷。

無力的無罪答辯才是司法累人的主因

很多朋友在我們進行研究時,總預設立場,抹藍塗綠(幸好沒有紅,不然反滲透法…),其實我們沒有政治立場,單純就實事中的法律問題進行梳理與探討,無非是希望普羅大眾,即便要透過鍵盤一展法學素養,也要有基本正確的認識,不然錯誤的解讀變成消息,消息變成討論,討論變成新聞,新聞變成時事,我們雜誌社就又「中招」了,從這「生生不息」的角度看,我們當然要提供專業、正確的探討,以杜「悠悠之口」。說得更明白,如果辯方面對的是院檢「雙重錯誤」的夾殺,我們雜誌社面對的就是「多重錯誤」的包圍。
2019年的尾聲,在各方百忙之中,我們仍然不懈地,在12月接連針對要件不明確的法律進行研討,從一般民眾法感上認為「最簡單」的貪污治罪條例切入,到體系最繁複的國安法制,希望各位讀者能察覺,電光火石之間的想當然耳,其實內含百轉千迴、錯綜複雜,借一句帥哥的話:「世界越快,心,則慢」,更希望今年歲末,法律界能讓我選出更好的代表字。

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