※瑛姑，咱們所生的孩兒，頭頂心是一個旋兒呢，還是兩個旋兒？
討論主題：劉貴妃(瑛姑)私通周伯通！
----論通姦罪
案例事實
……周伯通嘆了口氣，道：「這些事情比起我那件事，可都算不了甚麼。」於是將他如何隨師兄王重陽赴大理拜會段皇爺，如何劉貴妃隨他學習武藝，如何兩人做下了胡塗之事，如何劉貴妃向他痴纏，他又如何迴避不見，段皇爺如何一怒而捨棄皇位、出家為僧，諸般情事，一五一十的都向郭襄和楊過說了。
郭襄怔怔的聽著，直到周伯通說完，眼見他滿臉愧容，便問：「那段皇爺除了劉貴妃外，還有幾位妃子？」周伯通道：「他雖不如大宋天子那麼後宮三千，但三宮六院，數十位妃子總是有的。」郭襄道：「照啊！他有數十位后妃，你連一位夫人也沒有，他顧全朋友之義，該將劉貴妃送給了你才是啊。」
楊過向她點了點頭，心想：「這小姑娘不拘於世俗禮法之見，出言深獲我心。」
周伯通道：「他當時雖然也有此言，但劉貴妃是他極心愛之人，他為此連皇帝也不做而去做和尚，可見我實在是對不起他之極了。」
楊過突然插口道：「一燈大師所以出家，是為了對你不起，不是你對他不起，難道你不知道嗎？」周伯通奇道：「他有甚麼對我不起？」楊過道：「只為旁人害你兒子，他忍心見死不救。」
周伯通數十年來始終不知瑛姑曾和他生有一子，聽了楊過之言不由得大奇，忙問：「甚麼我兒子？」楊過道：「我所知亦不詳盡，只是聽一燈大師這般說。」於是轉述了一燈在黑龍潭畔所說的言語。
周伯通猛然聽說自己生過一個兒子，宛似五雷轟頂，驚得呆了，半晌做聲不得，心中一時悲，一時喜，想起瑛姑數十年來的含辛茹苦，更大起憐惜歉仄之情。
…………
瑛姑和一燈見楊過果真將周伯通請來，當真喜出望外。瑛姑一顆心撲通撲通亂跳，一個字也說不出來。
周伯通走到瑛姑身前，大聲道：「瑛姑，咱們所生的孩兒，頭頂心是一個旋兒呢，還是兩個旋兒？」瑛姑一呆，萬沒想到少年時和他分手，暮年重會，他開口便問這樣不相干的一句話，於是答道：「是兩個旋兒。」周伯通拍手大喜，叫道：「好，那像我，真是個聰明娃兒。」跟著嘆了口氣，搖頭道：「可惜死了！」
瑛姑悲喜交集，再也忍耐不住，放聲哭了出來。周伯通拍她背脊，大聲安慰：「別哭，別哭！」又向一燈道：「段皇爺，我偷去了你妻子，你不肯救我兒子，大家扯個直，前事不究，都不用提了。」…………
(金庸．神雕俠侶．第三十四回)
問題摘要
一、引爆桃色關係----劉貴妃(瑛姑)私通周伯通
二、通姦罪的立法例有幾種？
三、「精神外遇」、「性幻想」、「電話性交」、「網路性愛」，能否構成通姦罪？
四、配偶之一方精神外遇，是否構成刑法的通（相）姦罪？他方能否請求判決離婚？
五、有配偶之人外遇通姦，應負何種法律責任？
六、通姦罪的成立要件為何？其刑事責任如何？
七、通姦罪及相姦罪，是否為告訴乃論之罪？可否撤回告訴？
八、婚外情為何法律只處罰第三者(外遇第三者的悲哀)？
九、配偶與人通姦，可否對其提起自訴？
十、配偶與人通姦，他方可否請求損害賠償？能否主張不負同居義務（拒絕同居）？可否請求判決離婚？
十一、配偶與人通姦，經判決離婚或受刑之宣告，能否再與相姦者（第三者）結婚？
十二、通姦罪是否只保護女性？通姦罪是否只懲罰女性？
十三、通姦行為應不應該除罪化？
十四、外遇與性的關係如何？
十五、婚外情(外遇)的危機處理策略
十六、當配偶有外遇時，元配應有那些心理建設？
十七、結論
解 析
一、引爆桃色關係----劉貴妃(瑛姑)私通周伯通
金庸擅寫情，金庸小說在「情」方面有不同的特色，有激情，有至情，有迷情，有傷情，有異情，也有魔情。男女之愛、夫妻之情，在金庸大師的筆下，寫得入木三分，發揮的淋漓盡致。
婚外情本是不倫之戀，只要世上有男有女，這種桃色關係，事實上難以避免。「神雕俠侶」中，劉貴妃(瑛姑)與周伯通的暗通款曲，甚至婚外生子，這種婚外情(外遇)，在現實生活中，也是屢見不鮮，不足為奇。談古論今，此種婚外性關係，法律評價如何，本文介紹通姦的要件及其法律效果，兼論婚外情(外遇)的危機處理策略，祈能為正受此困擾的朋友有所助益。
二、通姦罪的立法例有幾種？
關於通姦罪的立法例有四種：
(一)第一種為不處罰主義，將通姦除罪化，對於通姦行為不加以處罰。
(二)第二種為平等處罰主義，配偶之任何一方與人通姦，均受同等的處罰。
(三)第三種為不平等處罰主義，對於夫妻的通姦行為，分採不同的處罰規定，例如法國系統的刑法重妻的通姦，而輕夫的通姦。
(四)第四種為片面處罰主義，對於夫的通姦行為，採放任的態度，僅處罰妻的通姦行為。
我國現行刑法仍採平等處罰主義，尚未將通姦除罪化，對於夫或妻的通姦行為，只要配偶依法提出告訴，均予以處罰。
三、「精神外遇」、「性幻想」、「電話性交」、「網路性愛」，能否構成通姦罪？
(一)所謂「精神外遇」，係指肉體接觸之外的婚姻外遇，相對於「肉體外遇」。在現實生活中，常見有所謂「紅粉知己」之類的男女交往情形，它們互訴生活上不愉快的遭遇，相互精神慰藉，並沒有任何越軌的性行為。根據調查報告，婚後女性較怕男性肉體上的外遇，男性較怕女性精神上的越軌。
(二)所謂「性幻想」，乃針對性所產生的一種思想或念頭。許多人由於壓力的無處宣洩，潛意識中的心靈深處，被壓抑的性需求，一旦受到外來的刺激，譬如電視、電影、錄影帶、光碟片中的激情演出、小說雜誌文字露體的描述，甚至寫真照片圖畫攝影等，在心靈深處欲掙脫傳統性禁忌的一種主觀意識的宣洩。
(三)刑法上的所謂「通姦行為」，必須是婚姻關係存續中，配偶之一方與他方以外之異性發生生殖器接觸的性交行為。因此，精神外遇、性幻想、電話性交、網路性愛等等，縱使他們在精神上、思想上、言語上、文字上有性愛的行為，只要沒有發生越軌的婚姻外生殖器性交行為，仍然不能構成刑法上的「通姦」行為。
四、配偶之一方精神外遇，是否構成刑法的通（相）姦罪？他方能否請求判決離婚？
按刑法的通（相）姦罪，必須是婚姻關係存續中，配偶之一方與他方以外的異性發生性交行為。而所謂「精神外遇」，係指肉體接觸以外的婚姻外遇，與法律所責難的「肉體外遇」不同，縱使他們在精神上、思想上、言語上、文字上有出軌甚或性愛的表現，只要他們沒有發生婚外性交行為，仍然不能成立刑法的通（相）姦罪。
五、有配偶之人外遇通姦，應負何種法律責任？
夫妻互負貞操的義務，故如配偶之一方與他方以外的異性發生性行為，即屬通姦行為。有配偶之人外遇通姦，違反了夫妻間的貞操義務，其法律責任如下：
(一)觸犯刑法第二三九條的通（相）姦罪，依法可處一年以下有期徒刑。惟本罪須告訴乃論（刑法第二四五條第一項），且非配偶不得告訴（刑事訴訟法第二三四條第二項），但如配偶事前縱容或事後宥恕，則不得告訴（刑法第二四五條第二項）。又告訴乃論之罪，應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內提出告訴（刑事訴訟法第二三七條）。告訴乃論之罪，告訴人得於第一審言詞辯論終結前，撤回告訴（刑事訴訟法第二三八條第一項），但本罪對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人（刑事訴訟法第二三九條但書）。
(二)通姦者與相姦者係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，構成共同侵權行為，對於配偶之他方應負連帶損害賠償責任（民法第一八四條第一項後段、第一八五條、第一九五條）。
(三)構成配偶之他方不履行同居義務之正當理由（民法第一○○一條但書），若通姦者提出履行同居義務之訴，配偶之他方得以此正當理由而抗辯主張不負同居義務。
(四)配偶之他方得請求判決離婚（民法第一○五二條第一項第二款），並得請求財產上及非財產上的損害賠償及贍養費（民法第一○五六條、第一○五七條）。
六、通姦罪的成立要件為何？其刑事責任如何？
(一)所謂「通姦」，係指有配偶之人與人通姦。其犯罪之特別要件有二：
1.犯罪主體須為有配偶之人：所稱「有配偶」，須其婚姻關係尚存續中而言，如未結婚或已離婚或一方已死亡者，均非有配偶之人。又如僅有事實上的同居關係，或結婚未具備公開儀式及二以上證人的形式要件，縱已依戶籍法為結婚登記者，仍非犯罪的主體。
2.須有與人通姦的行為：所謂「通姦」，係指和姦而言，即雙方同意姦淫。所謂「與人通姦」，係指與配偶以外的第三人通姦而言，且必須異性間的性行為，如在同性之間，僅能發生猥褻行為，不能論以本罪。至與配偶和姦的第三人，則為相姦者。
(二)有配偶而與人通姦者，觸犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪；與配偶和姦之第三人，觸犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪，兩者均係侵害他人的法益，干擾正常的性生活秩序，足以破壞社會上的善良風俗，依法可處一年以下有期徒刑。
七、通姦罪及相姦罪，是否為告訴乃論之罪？可否撤回告訴？
(一)刑法第二百三十九條之通姦罪及相姦罪，須告訴乃論（刑法第二百四十五條第一項），且非配偶不得告訴（刑事訴訟法第二百三十四條第二項），但如配偶事前縱容或事後宥恕，則不得告訴（刑法第二百四十五條第二項）。又告訴乃論之罪，應自得為告訴之人知悉犯人時起，於六個月內提出告訴（刑事訴訟法第二百三十七條）。依告訴不可分原則（刑事訴訟法第二百三十九條），對配偶或第三者之一提出告訴，其效力及於另一共犯，例如夫與另一女子通姦，妻如僅對夫提出告訴，其告訴之效力及於該女子，如妻僅對該女子提出告訴，其告訴之效力及於夫。
(二)又告訴乃論之罪，告訴人得於第一審言詞辯論終結前，撤回告訴（刑事訴訟法第二百三十八條第一項），但刑法第二百三十九條之通姦罪及相姦罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人（刑事訴訟法第二百三十九條但書），例如前例，妻提出告訴後，如果同情第三者，只想懲罰負心漢（夫），而只對該第三者撤回告訴時，其撤回的效力仍及於夫；但如妻提出告訴後，夫妻和好，妻只對夫撤回告訴，其撤回的效力並不及於該第三者，此時就只有該第三者獨自面臨刑事追訴，承擔刑事責任，而造成此種婚外情，法律只處罰第三者的不公平現象，第三者勢須付出的慘痛代價，足以為介入他人婚姻者之鑑。
八、婚外情為何法律只處罰第三者(外遇第三者的悲哀)？
刑法中的通姦、相姦罪，係在處罰婚姻中的不貞行為，儘管大部分的國家認為這種婚姻中的出軌行為，是屬於道德、民事層面的問題，不宜以刑事手段相繩，應予「除罪化」。但是，我國迄未將通姦除罪化，在罪刑法定主義原則之下，通姦仍得依法究辦，行為人仍應負擔刑事責任。
一旦發現另一半有外遇，元配可以會同警察捉姦，在查獲證據之後，依法可以向檢察官提出告訴。配偶提出告訴後，在第一審言詞辯論終結前，可以隨時對通姦的二人或單獨對配偶撤回告訴，但是不能僅對第三者撤回告訴；如僅對配偶撤回告訴時，其撤回的效力卻不及於第三者，此時，在整個外遇事件中，就只有第三者獨自受到追訴判刑，對於違反婚姻忠誠義務的另一半，卻不會受到法律的處罰，形成了法律只處罰第三者的現象。
上述有關告訴的法律規定，雖然對於婚外情的第三者而言，似乎未盡公平、合理，但是法律為了維護神聖的婚姻，而處罰破壞婚姻家庭的第三者，卻是用心良苦，而第三者明知對方有婚姻、家庭，仍然涉入破壞別人的婚姻家庭，不論於情、於理、於法，都有失立場，感情的事，第三人雖然很難置喙，但是合法的婚姻是受到法律保障的，破壞它總要付出代價。 婚外情，有時法律只處罰第三者，值得介入他人婚姻的第三者深思及警惕。
(待續)
(劉孟錦律師)
