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婚外同性戀之性行為(例如肛交),是否構成通姦?

文 / 劉孟錦律師
【台灣法律網】


案例事實

    煜雯與宗勝係大學班對,歷經多年相戀終成眷屬,婚後感情甜蜜,羨煞眾人。及至子女住校,宗勝又忙於事業,煜雯平日只好邀集好友聚會打發時間。
    宗勝體貼煜雯生活苦悶,鼓勵煜雯學習語文、練瑜珈、參加心靈成長課程。看到煜雯忙於參與社交活動,並且樂在其中,宗勝始稍寬心,得以全力衝刺發展事業。
    煜雯報名瑜珈課程認識同學秀蓮,兩人甚為投機,對外以姊妹相稱,經常攜手外出同遊,活動出雙入對。近日煜雯告知宗勝,秀蓮房租到期,以租屋不便為由,要求宗勝允許秀蓮搬入家中暫住。宗勝認為姊妹掏感情融洽,同住可互相照應,乃應允之。
    孰料煜雯與秀蓮經常兩人膩在房中,狀似親密,甚至逐漸冷淡對待宗勝,夜不同房,寧與秀蓮共宿,讓宗勝百感交集,好生困擾。某日宗勝上班途中返家拿取手機,為免驚醒秀蓮美夢,自行開鎖進入,卻驚見煜雯與秀蓮兩人一絲不掛擁抱床上、囈聲連連,宗勝一時怔住,呆坐一旁,不知如何是好................。


問題:
一、雙性戀者出軌,是否構成通姦?
二、婚外同性戀之性行為(例如肛交),是否構成通姦?
三、通姦罪構成要件之修正建議


解 析

一、雙性戀者出軌,是否構成通姦?

    一般通姦案件,通常多係與配偶以外之異性發生婚外性行為,例如丈夫與配偶以外之女子,或妻子與配偶以外之男子發生性行為。惟如雙性戀者出軌,而與同性通姦,是否構成通姦?按刑法第二三九條的通姦罪,係指「有配偶而與人通姦者」,然此所謂「人」者,是否可以泛指男、女?由於國人的性觀念開放,同性戀者以結婚為幌子,婚後又有外遇對象亦不在少數【註一】。不過法務部經研究後認為「通姦」係指男女雙方合意而為姦淫行為,故此所謂與「人」通姦,應指異性而言,即指有配偶而與配偶以外之異性通姦,如係同性間之性行為,則不構成通姦罪。

二、婚外同性戀之性行為(例如肛交),是否構成通姦?

   問題是如有配偶之一方,發現另一方有婚外同性戀的性行為(如肛交),是否可以提出通姦告訴?台南地檢署曾就此一法律問題提出討論,有下列二說:
甲說:本罪之立法目的在保障男女(夫婦)婚姻之圓滿不可侵犯性,婚姻既存在於異性之間,且我國法令目前尚未許可同性婚姻,則本罪處罰之對象應以異性間之性行為為限。
乙說:依本條文義觀之,既規定「與人通姦」,而不規定為「與異性之人通姦」,兼含異性及同性在內,論者有謂:「通姦既無男女之分,則其相姦之一方,自亦無男女之別」(呂有文先生著刑法各論第二三九頁),另參諸刑法第二百三十一條第二項「意圖營利,使人為猥褻之行為…」所稱之「人」兼及男女兩性,足見立法者對刑法第二百三十九條之「人」,不規定為「異性之人」,即有兼及同性之人,蓋同性戀並非現代新興現象,我國自古即有所謂斷袖之癖,立法者顯有一併防止之意。
   法務部研究後認為以甲說為當,認為所謂「通姦」係指男女雙方合意而為姦淫之行為始構成,且本罪之立法目的在保障男女(夫婦)婚姻之圓滿不可侵犯性,婚姻既存在於異性,且我國法令目前尚未許可同性婚姻,則本罪之處罰對象應以異性間之性行為為限;換言之,發生此類不幸遭遇可以提起民事的離婚訴訟,但不能提刑事的妨害家庭罪告訴【註二】。
    另行政院於二○○一年十一月七日第二七五九次會議通過之「民法親屬編部分條文修正草案」(重婚效力、裁判離婚原因及其效果),鑑於現行民法第一○五二條第一項第二款規定「與人通姦者」,因實務運作上證據認定不易,為配合刑法妨害風化罪章之用語,並期同性間之性行為亦得涵括,而排除被強制性交之情形,爰修正為「與配偶以外之人合意性交者」,以利適用,至「性交」之涵意,則依刑法第十條第五項規定定之【註三】,應予注意。

三、通姦罪構成要件之修正建議

    修正後刑法第十條第五項之「性交」之定義,除性器之插入行為外,尚擴大到異性與同性間之肛交、口交、異物插入等性侵入行為。惟現行實務對於「通姦」之定義,仍固守傳統限於異性間性器插入之見解,致對於婚外情的「口交」、「肛交」及「同性」間之性行為,均無法構成通姦罪【註四】。本文認為:此種見解,雖與人民情感及認知產生重大落差,惟基於罪刑法定原則,法官不能造法或擴張解釋,吾人就法論法,該決議並無不妥,以免入人於罪,且如將口交或肛交排除在通姦行為之外,則因通姦罪在適用上逐漸空洞化之結果,亦可逐漸達到除罪化之目的【註五】。


註一:台北地院民事庭曾判准一起同性戀者的離婚官司,當事人吳姓女子因不堪先生跑到大陸去找「同志」而訴請離婚,她向法官表示結婚後雖感到丈夫對她很冷淡,但總體恤可能是工作壓力所致;為求改善和維持婚姻和諧,甚至還向已婚女同學了解夫妻間床笫之事,但最後才知道丈夫所以娶她並和她生子,主因丈夫是雙性戀,擔心同性戀身分曝光,才以婚姻作幌子隱藏自己的性向,並藉工作之便遠赴大陸,尋找同志之愛(中國時報,同性戀外遇 不構成通姦罪/記者楊肅民報導,一九九八年九月二十三日)。
註二:法務部(八十七)法檢(二)字第 ○二五六○ 號、中國時報,同性戀外遇 不構成通姦罪/記者楊肅民報導,一九九八年九月二十三日。
註三:法務部,民法親屬編研究修正實錄--重婚效力、裁判離婚原因及其效果部分,二○○二年四月。
註四:台灣高等法院於91年度一、二審法院法律座談會結論。
註五:甘添貴,妨害婚姻與口交通姦,台灣本土法學第四十二期,二○○三年一月,頁150。

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作者簡介
劉孟錦律師
台灣聯合法律事務所 主持律師
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