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廣告與著作權(五)

文 / 嚴裕欽律師
【台灣法律網】


諧擬廣告

當電影「鐵達尼號」 (Titanic) 榮登全球電影史上最賣座的電影之後,臺灣某個感冒藥製造商推出一個廣告,廣告中找了二個演員仿效「鐵達尼號」影片中的一幕場景:鐵達尼號郵輪沉沒後,女主角凱特溫絲蕾全身濕透趴在海上的一片木板,男主角李奧納多狄卡皮歐則一面搭著該片木板於海中載浮載沈,一面於瀕死之際鼓勵著女主角勇敢地活下去的。而在感冒藥廣告中二個演員重演了這幕場景,不過男演員是一面鼓勵著女演員,一面卻是從口袋裡拿出廣告商品感冒藥給女演員。這則感冒藥廣告很明顯是在諧擬 (parody) (註三一)「鐵達尼號」這部賣座電影。

諧擬在著作權法上是一個極具爭議之問題,因為正如同比較廣告需要使接收廣告訊息之閱讀者、視聽者,知道比較廣告所要比較之對象是誰,方能達到比較廣告之目的。以諧擬之方式作為廣告表現手法之諧擬廣告一樣要使接收廣告訊息之對象,知道諧擬廣告所要諧擬之對象是誰,方能達到諧擬之效果。否則接收廣告訊息之對象必然是一頭霧水摸不著頭緒。所以諧擬廣告勢必於廣告中使用到被諧擬對象有著作權之著作,如此之使用方式可想而知不可能得到被嘲弄諷刺之對造之同意使用,若逕行使用,是否違反著作權法?

在我國似乎亦未有有關諧擬廣告之著作權法判決,但在美國則有數則諧擬廣告之判例可供參考。在美國第一件有關諧擬廣告的案例(註三二)是一九八一年 Dr. Pepper Co. v. Sambo's Restaurants, Inc.。本件被告 Sambo's Restaurants, Inc. 未經原告同意在被告的"Dancing Seniors" 電視廣告中,諧擬原告在美國隨處可見的 "Be a Pepper" 的廣告。原告起訴主張:被告之行為將會使雙方產品與服務有致生混淆、誤認之虞。但美國德克薩斯州北區地方法院在檢視過所有證據後,認定被告的廣告並未致生使雙方產品與服務有混淆、誤認之虞(註三三)。不過在有關著作權法的爭點中,法院駁回被告合理使用的抗辯,認為被告的行為將會導致「混亂 "Be a Pepper" 廣告的獨特性及創意,在論理上會縮短該廣告活動的壽命,會使原告的商譽受到損失」(註三四)。然而比較重要的是,在本案中法院於審酌美國著作權法第一○七條第一款之審酌因素時,認為雖然「任何商業性使用傾向於否決合理使用抗辯之適用」,但是諧擬在商業廣告上已形成可以接受的產業慣例(註三五)。

接下來在一九八六年 Pro Arts, Inc. v. Hustler Magazine, Inc. 案中,被告為促銷他的 Slam 雜誌,在廣告中未經原告同意使用了原告在一九七六年所創作的名為 Farrah Fawcett 海報,被告廣告的內容是一張照片,照片裡有一個男孩坐在一個房間,作為背景的房間裝飾有二張海報,其中一張是著名美國好萊塢電影明星約翰•屈伏塔 (John Travolta) 的海報,另一張便是前述原告的海報。美國聯邦第六上訴法院廢棄第一審所為認定被告侵害著作權的判決,改判被告的行為構成合理使用。第六上訴法院認為雖則被告使用該海報的第一目的是在商業利得,但該廣告很明顯第二層目的在於諧擬美國七○年代的文化(註三六)。

在一九九○年 Tin Pan Apple, Inc. v. Miller Brewing Co. 案中,原告是一個饒舌(rap) 樂團,被告原先與原告接洽時,是希望原告能在被告的啤酒廣告中演出,但被原告所拒絕,被告就以看起來極為相似的演員和風格極為類似的音樂在啤酒廣告中模仿原告的演出。美國紐約州南區地方法院認為被告如此的行為,足以認定「被告方面的惡意 (bad faith) 及矇混的動機」,且廣告的商業性質不利於合理使用之認定(註三七)。

在一九九一年 Eveready Battery Co. v. Adolph Coors Co. (註三八)案中,原告Eveready Battery Co. (臺灣稱為「永備電池公司」)是 Energizer (臺灣稱為「勁量」)電池的製造公司,原告公司為促銷勁量電池製作了一系列有名的 "Energizer Bunny" 廣告,該系列廣告中的主角都是一隻裝有勁量電池的機器兔子。被告則在促銷啤酒的電視廣告中,找了一個演員穿起兔子裝,模仿了原告的 "Energizer Bunny" 廣告。美國伊利諾斯州北區聯邦地方法院判決認定被告的廣告有效地諧擬了原告的廣告,構成合理使用。本案中法院並批評前述美國紐約州南區地方法院在 Tin Pan Apple, Inc. v. Miller Brewing Co. 案中所採取的將商業性當作一個門檻的不當認定,認為這樣的廣告可以說創出第二層目的,就是使人發笑(註三九)。

   由以上四則美國法院判例來看,美國司法實務對於諧擬廣告似乎有著寬嚴不一的標準,事實上雖然美國法院對於諧擬大致上均已接受其地位應與美國著作權法第一○七條第一句所例示的六種合理使用之正當目的,即評論 (criticism)、解說 (comment)、新聞報導 (newsreporting)、教學 (teaching)、學術 (scholarship) 或研究 (research) 之目的同視,但各法院對於有關諧擬案件的見解前後並不一致,對於諧擬廣告,自然也是呈現此種不一致之情況(註四十),其結果便是法院判決變得無法預測。而對照以上美國之現況,再參諸我國至目前為止,似乎尚未有有關諧擬廣告之著作權法判決或相關實務見解,因之對於諧擬廣告之活動空間究竟是寬是窄,誠有疑問,此種不確定之狀態無疑的會為諧擬廣告的創作產生抑制的效果。


結語

強調創意的廣告與保護原創性與創作性的著作權法間之關係,當然不僅止於以上所略述幾點,此外諸如廣告音樂(包括廣告主題歌曲 CM song 以及背景音樂 background music)與音樂著作權之關係、又如虛擬世界的網路廣告與著作權法間之關係又如何,是否有其特殊之處等等問題,均有加以探討之必要。然因此等問題似乎於我國司法實務均尚未見有相關之案例可資參考,爰留待他日再行為文略述。


註三一:"parody" 一詞,我國著作權法學者有譯為「遊戲(諷刺)文章」者,見楊崇森,著作權法論叢,第 182 頁,72 年 11 月;有譯為「詼諧性和譏諷性仿作」,見賀德芬,著作權法論文集,第 194 頁, 83 年 10 月;有譯為「詼諧諷刺性作品」,見張云,詼諧諷刺性作品在著作權法上的問題,收錄於智慧財產權與國際私法—曾陳明汝教授六秩誕辰祝壽論文集,第 398 頁。在西洋文學上則有稱之為「降格模擬」者,見顏元叔編,西洋文學辭典,第 556 頁, 80 年 9 月。亦有稱為「諧擬」者。本文以「諧擬」二字言簡義賅,兼括 parody 所具有的詼諧及模仿特徵,故採此種譯名
       。
註三二:美國第一件有關諧擬的案件是一九五五年的 Loew's Inc. v. Columbia Broadcasting Systems, Inc., 131 F. Supp. 165 (S.D. Cal. 1955), aff'd subnom., Benny v. Loew's Inc., 239 F.2d 532 (9th Cir.1956), Columbia Broadcasting Systems Inc. v. Loew's Inc., aff'd by an equally divided Court, 356 U.S. 43 (1958).
註三三:517 F. Supp. 1202, 1206 (N.D.Tex. 1981).
註三四:Id. at 1208.
註三五:Id..
註三六:787 F.2d 592 (6th Cir. 1986) (table), Nos. 85-3022, 85-3041.
註三七:737 F. Supp. 826, 833 (S.D.N.Y. 1990).
註三八:765 F. Supp. 440 (N.D.Ill. 1991).
註三九:765 F. Supp. at 447.
註四十:有關美國法上對於諧擬之討論,請見張懿云,詼諧諷刺性作品在著作權法上的問題,第 409-417 頁;及拙著,著作財產權之限制—以美國著作權法合理使用為中心,第 122-134 頁,85 年 6 月,政治大學法律學研究所碩士論文。

  (全文完)

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作者簡介
嚴裕欽律師
北辰著作權律師事務所律師
政治大學法學碩士
曾任基隆地檢署檢察官

 

 

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