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廣告與著作權(四)

文 / 嚴裕欽律師
【台灣法律網】


比較廣告

比較廣告是一種容易引起話題,吸引消費者關注眼神的廣告手法,但也是一種容易引發訴訟糾紛的廣告手法(註十九之一)。通常在市場上居於領導品牌 (market leader) 或知名品牌地位者,最容易成為同一類別產品之弱勢或新進入市場品牌競爭者的假想敵,因之最容易受到比較廣告的攻擊(註二十)。例如:在我國鐘錶及其他計時器市場總值占有率排名第一大廠商之勞力士,即成為馬可孛羅金錶比較廣告之比較對象,並因此引發諸多訴訟案件(註二一)。

但因比較廣告具有一、提供消費者更多競爭商品或服務間彼此差異性之資訊,協助消費者作出最有利之選擇;二、經由競爭,促進商品或服務之改善,使得弱勢或新進入市場品牌競爭者能與領導品牌或知名品牌相互比較,削弱領導品牌或知名品牌獨占地位之功能(註二二),因之,在我國原則上承認比較廣告之合法性,僅例外於比較廣告內容有虛偽不實或有引人錯誤之情事時,予以禁止。

例如在行政院新聞局八十七年元月二十二日 (87) 維廣三字第○一一六一號公告修正頒行之「電視廣告製作規範」中,於其「電視廣告製作一般原則」第九條即規定:「為維持公平競爭精神並保護消費者,得為電視比較廣告。」該條中並列舉電視比較廣告之製作要求,如「
b. 比較廣告應正確及適當引用經過實證之數據和事實,但不得以直接或影射之方法中傷、誹謗或排斥其他商品。
c. 比較廣告,應明確指出被比較之商品、品牌、名稱及型號。
f. 比較廣告之說明應適當、明確及完整;其測試、調查應依國家標準或其他國際級標準、經    由公正、獨立之機關團體以專門、客觀之方法為之。
g. 比較廣告之說明,其用字遣詞及表達方式,若以『最』高級表現者,如『第一』、『最好』、『唯一』...等,應由公正、獨立之機關團體以專門、客觀之方法驗證提出證明。
   」

由以上「電視廣告製作規範」所列舉之電視比較廣告製作要求,可知比較廣告可能與著作權法發生關聯之處有二:第一、比較廣告既須明確指出被比較之商品、品牌、名稱,則於比較廣告中自然有可能使用到被比較商品或服務之型錄、圖形以及其他有著作權之著作,如此之使用方式可想而知不可能得到被比較之對造之同意使用,若逕行使用,是否構成合理使用?第二、為了就商品或服務之價格、品質或功能等特性作出比較,廣告主若不自行或無法為檢驗,比較廣告勢必要引用公正、獨立之機關團體以專門、客觀之方法所為之檢驗報告、鑑定紀錄或測試數據等等,此種引用行為是否合乎著作權法之相關規定?(註二二之一)

   就第一個問題而言,茲以一九八○年美國聯邦第五上訴法院所審理的 Triangle Publications, Inc. v. Knight-Ridder Newspapers,Inc. (註二三)一案為例,在本案中原告 Triangle Publications, Inc. 是在美國為人所熟知的「電視指南」 (TV Guide) 雜誌的發行人,被告 Knight-Ridder Newspapers,Inc. 則在美國佛羅里達州發行「邁阿密前鋒報」(The Miami Herald),被告為了促銷「邁阿密前鋒報」在每週日新增加的每週電視版,在其所播出的電視比較廣告中,重製並使用被比較之「電視指南」其中一期封面的全部內容。這兩個出版物的目的基本上是一樣的,提供電視節目表和有關電視事業及其人物的特寫文章。系爭之電視比較廣告長度只有三十秒,廣告中播出「電視指南」的封面,並且說明邁阿密前鋒報每週電視版比起「電視指南」較為經濟實惠,因為它是一整份週日報紙的一部分,但售價只比「電視指南」稍微高一點。第五上訴法院同意被告之主張,認定被告於比較廣告中使用「電視指南」其中一期封面為合理使用,判決中說「出現在一個誠實的比較廣告當中的商業使用的事實抵銷該使用的商業性質•••在今日,比較廣告所具有的公共利益是廣被承認的」(註二四)。

就第二個問題而言,以一九八三年美國聯邦第二上訴法院所審理的 Consumers Union of the United States, Inc. v. General Signal Corp. (註二五)一案為例,在本案中,美國聯邦第二上訴法院廢棄第一審原判決及禁制令 (injunction),判決認定被告在商業廣告中引用有利於自己產品評論的行為構成合理使用。本件被告 General Signal Corp. 是一家真空吸塵器的製造商,被告在其產品廣告中引用了原告美國消費者聯盟 (Consumers Union of the United States, Inc.) 在一九八三年七月所出版的「消費者報導」 (Consumer Reports) 雜誌中一段有利於被告產品的評論。美國聯邦第二上訴法院認為:「(美國著作權法第一○七條規定之)第一個因素焦點集中於該使用之目的及屬性。雖然被告的使用目的無疑地是為了商業目的,但單獨此一事實並不當然就使合理使用抗辯無效」,因為「幾乎所有報紙、書籍及雜誌都是由商業企業為了營利所出版」,「『商業性質』及『非營利教育目的』的區別,只是例示何者是含括在評估該使用之目的及屬性此一標準的核心。先不論動機,被告廣告的屬性包含傳達對於消費者有用的資訊,這是受美國憲法第一修正案(言論自由)所保護的。誠如最高法院在 Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc., 425 U.S. 748 (1976) 案件中所承認,廣告使用也達到教育大眾的重要功能。在消費者報導上有關輕型真空吸塵器的資訊,是有重要的公共利益。播出被告的廣告將增加許多人接觸到消費者報導的評論」,「有些侵害著作權的行為牽涉到為了增加某些人商業利益的目的而抄襲有著作權之著作的原創表達方式,例如,使用眾所周知有著作權的短詩用以吸引對某一廣告的注意。•••在某些情況,這樣的取用不可以構成合理使用。在另一方面,在某些情況,廣告者可以為了增加他的商業利益而取用有著作權之著作的摘要。因為其目的是為了報導事實性的資訊,如同在本案中」(註二六)。

美國是對於比較廣告限制較少的國家(註二七),因之,美國法院置重於「比較廣告所具有的公共利益」、「被告廣告的屬性包含傳達對於消費者有用的資訊」,對於第一個及第二個問題均採取較為寬鬆的態度,認定此二種使用都可構成合理使用。

至於在我國對於第一個問題,因筆者淺陋,並未收集到我國法院之相關判決,尚不明我國司法實務上之態度。對於第二個問題則應可以臺灣高等法院八十八年度上易字第二七四○號確定之刑事判決為例來說明,該確定判決認:「查『事實』本身不是著作權保護之對象,故單純事實之傳達,依著作權法第九條第一項第四款規定,不得為著作權之標的。經查本件系爭『想一想為什麼緯來電視網的頻道都登上消基會金榜前三十名』以及『長德、龍馳、寶福在台北市為您服務:○八○─○八八─九○九』等文字,均是緯來公司所提供之該公司頻道之排名及有線電視業者服務電話,並非由自訴人憑空創作出來者。前者顯然係依緯來公司所提供『消費者保護基金會』針對民眾對有線電視頻道之收視率,所調查公布之名單,而為單純『事實』之報導文字;後者則係緯來公司所代理之有線電視業者服務電話,此乃『事實』之呈現,毫無著作內涵,其均非著作權保護之標的,人人均可利用」(註二八)。雖然這則確定判決並非就比較廣告引用公正、獨立之機關團體以專門、客觀之方法所為之檢驗報告、鑑定紀錄或測試數據之行為為判決,但卻指出一個重要著作權法觀念,即單純的檢驗報告及鑑定紀錄中之統計資料、品質測試數據本身等等,僅屬於事實,而事實本身並無原創性及創作性可言。因之,縱使這些統計資料、品質測試數據是統計或測試之機關團體費盡千辛萬苦所得出之數據,但該數據本身並非著作權法所保護之標的,著作權法所保護者為著作人對於事實的表達方式。雖然單純的統計資料、產品之功能、品質測試數據等事實,並不受著作權法保護,但若就該等事實以具有原創性之手法加以編輯,則可以成立編輯著作,此時如比較廣告所使用者為該編輯著作之整體,則會侵害編輯著作權(註二九)。

比較廣告為指出被比較之商品及為作出比較,引用檢驗報告等等,若使用到有著作權之著作,則是否可主張合理使用呢?縱觀著作權法條文中,似以著作權法第五十二條:「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要,在合理範圍內,得引用已公開發表之著作。」之規定,較有適用之空間(註三十)。如前所述,比較廣告因為具有提供消費者有用之資訊,促進競爭之功能,原則上應承認其合法性,因之即使認定比較廣告所提供資訊,及就彼此商品、服務所為優劣之比較,並不屬於報導或評論之範圍,亦應認比較廣告本身因具有公共利益,而屬於「其他正當目的」,可適用著作權法第五十二條。


註十九之一:白蘭強效洗衣粉於八十五年八月,在無線電視上推出一則直接攻擊式之比較廣告,廣告中強調白蘭強效洗衣粉洗淨力比花王一匙靈洗衣粉強,引起花王公司之激烈反應,發函予行政院公平交易委員會、新聞局等政府單位表示抗議,並於報紙刊登緊急聲明啟事之廣告反擊。以上請見蕭湘文,廣告創意,第 318 頁。
註二十:紀文鳳,進入廣告天地,第 160 頁;柳婷,廣告與行銷,第 163-164 頁。
註二一:陳櫻琴,比較廣告—評行政法院八十七年判字二○○六號判決,月旦法學,88 年 9 月,第 139-144 頁。
註二二:朱鈺洋,虛偽不實廣告與公平交易法,第 144 頁,82 年 12 月初版,臺北:三民書局;尤英夫,廣告法之理論與實務,第 123 頁,1998 年 2 月出版,臺北:世紀法商雜誌社。
註二二之一:侯雪芬,比較性廣告之研究,第 132-133 頁,85 年 6 月,政治大學法律學研究所碩士論文。
註二三:455 F.Supp. 875, 198 USPQ 28 (S.D.Fla.1978), aff'd on other grounds, 626 F.2d 1171, 207 USPQ 977 (5th Cir.1980).
註二四:626 F.2d at 1176 n.13.
註二五:724 F.2d 1044 (2d Cir. 1983), petition for rehearing en banc denied, 730 F.2d 47 (2d Cir. 1984), cert. denied (1984).
註二六:724 F.2d 1044, 1049 (2d Cir. 1983).
註二七:朱鈺洋,虛偽不實廣告與公平交易法,第 142 頁。
註二八:引自蕭雄淋主編,著作權法判解決議令函釋示實務問題彙編,第 1476-1478 頁。
註二九:章忠信編著,著作權大哉問,第 29 、37 頁,2001 年 2 月初版,臺北:書泉出版社。
註三十:朱鈺洋,虛偽不實廣告與公平交易法,第 150 頁;尤英夫,廣告法之理論與實務,第 134 頁。

  (待續)

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作者簡介
嚴裕欽律師
北辰著作權律師事務所律師
政治大學法學碩士
曾任基隆地檢署檢察官

 

 

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