討論主題：尹志平情思慾動，乘機姦污小龍女，該當何罪？
※只覺他雙手越來越不規矩，緩緩替自己寬衣解帶，小龍女無法動彈，只得任其所為。
--------論乘機性交罪
案例事實
…………小龍女心想過兒這個義父為人極是無賴，懶得再去理他，轉過了頭不答，不料背心上突然一麻，原來歐陽鋒忽爾長臂，在她背心穴道上點了一指，這一下子出手奇快，小龍女又全然不防，待得驚覺想要抵禦，上身已轉動不靈。歐陽鋒跟著又伸指在她腰裡點了一下，笑道：「小丫頭，你莫心焦，待我傳完了我孩兒功夫，就來放你。」說著大笑而去。
楊過正在默記義父所傳的蛤蟆功與九陰真經，但覺他所說的功訣有些纏夾不清，亂七八糟，然而其中妙用極多，卻是絕無可疑，潛心思索，亳不知小龍女被襲之事。…………
小龍女麻軟在地，又是好氣又是好笑，心想自己武功雖然練得精深，究是少了臨敵的經驗，以致中了李莫愁暗算之後，又遭這鬍子怪人的偷襲，於是潛運九陰神功，自解穴道，吸一口氣向穴道衝襲幾次。豈知兩處穴道不但毫無鬆動之象，反而更加酸麻，不由得大駭。原來歐陽鋒的手法剛與九陰真逆轉而行，她以王重陽的遺法衝解，竟然是求脫反固。試了幾次，但覺被點處隱隱作痛，當下不敢再試，心想那瘋漢傳完功夫之後，自會前來解救，她萬事不縈於懷，當下也不焦急，仰頭望著天上星辰出了一會神，便合眼睡去。
過了良久，眼上微覺有物觸碰，她黑夜視物如同白晝，此時竟然不見一物，原來雙眼被人用布蒙住了，隨覺有人張臂抱住了自己。這人相抱之時，初時極為膽怯，後來漸漸放肆，漸漸大膽。小龍女驚駭無已，欲待張口而呼，苦於口舌難動，但覺那人以口相就，親吻自己臉頰。她初時只道是歐陽鋒忽施強暴，但與那人面龐相觸之際，卻覺他臉上光滑，決非歐陽鋒的滿臉𡣘髯。她心中一蕩，驚懼漸去，情欲暗生，心想原來楊過這孩子卻來戲我。只覺他雙手越來越不規矩，緩緩替自己寬衣解帶，小龍女無法動彈，只得任其所為，不由得又是驚喜，又是害羞。………………（註一）
問題摘要
一、聚少離多，誰憐小龍女非情失貞之哀？
二、何謂「乘機性交罪」？
三、乘機性交罪的構成要件如何？
四、乘機性交罪應如何處罰？是否為告訴乃論之罪？
五、尹志平乘機姦污小龍女，該當何罪?
六、如小龍女為顧及名節，而不提出告訴，尹志平是否會受到刑事處罰?
解 析
一､聚少離多，誰憐小龍女非情失貞之哀？
人類情慾，本諸天性，而我國夙重倫教，對於妨害風化的犯罪，歷代均有處罰的規定。近代學者多主張性自由乃人格自由之一，凡有穢德淫行，尤其男女間的不正行為，其情節較重者，均以法律相繩，以端正社會善良風俗，維護固有道德。
金庸小說裡的愛情世界，不斷揭示愛與性､愛與死､愛與仇恨及愛與宿命的種種情慾糾葛，在＜神鵰俠侶＞一書中，全真教道士尹志平對小龍女的情思慾動，更揭示了愛與人性間的矛盾，值得深入探索。
楊過與小龍女本是一對「金童玉女」，天造地設的璧人，但他倆為真情真愛所經歷的波折與劫難，最是令人動容。小龍女被喪失理智的歐陽鋒點了穴道，卻被暗戀小龍女已久的全真教第三代掌門弟子尹志平乘虛而入，小龍女以為是楊過而坦然失身。楊過不知就裡，依然叫她是「姑姑」，使得小龍女誤以為楊過不負責任，傷心失望之餘，絕裙而去。楊過不知前因後果，只叫他肝腸欲斷，不知所措。他們兩人真情相愛，至性至情，卻又聚少離多，誰憐小龍女非情失貞之哀？
我們就法論法，尹志平乘機姦污小龍女，該當何罪？應如何處罰？以下特別加以說明。
二、何謂「乘機性交罪」？
所謂「乘機性交罪」，是指對於男女利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交的犯罪（刑法第二二五條第一項）。其保護的客體為被害人個人性行為之決定自由或性自主權。
至所謂「性交」，依民國八十八年四月二十八日修正公布刑法第十條第五項規定，係指下列侵入行為：
1.以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。
2.以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。
故性侵害之性侵入物，並不限於性器官，包括性器官以外的身體部位，例如口舌、手指或腳趾，甚至以器物為侵入物亦包括在內。被侵入的身體部位除了性器官外，還包括口腔及肛門。一般所稱的「口交」、「肛交」等異態性行為或變態性行為，均屬刑法上的「性交」行為。
三、乘機性交罪的構成要件如何？
乘機性交罪的構成要件如下：
1.行為人及被害的客體包括男性與女性
為一體尊重男女的性自主權，以維護男女平權原則，刑法在民國八十八年修正時，將妨害性自主罪的行為人與被害人擴及男性與女性。故不論男對女、男對男、女對女與女對男乘機性交，均可能構成本罪。
2.須利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交
(1)被害人必須處於心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，在不能或不知抗拒之情狀下，而行為人對其性交，始能成立本罪。例如因病昏迷、意外事故受傷而昏迷、酒醉神智昏迷等狀態。
(2)惟應特別注意者，若被害人不能抗拒或不知抗拒的原因，為行為人或其共犯的故意行為所造成者，例如在被害人的飲料中滲入麻罪藥或春藥使其昏迷，或灌酒使其泥醉，而後乘機性交，或藉詞菩薩已來，渾身都要看過，勿得聲張，致其有所畏懼，聽任指揮而對其性交，則應成立刑法第二百二十一條的加重強制性交罪（註二）。
四、乘機性交罪應如何處罰？是否為告訴乃論之罪？
犯乘機性交罪者，可處三年以上十年以下有期徒刑。犯本罪因而致被害人於死者，可處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，可處十年以上有期徒刑（刑法第二二六條第一項）。犯本罪因而致被害人羞忿自殺或意圖自殺而致重傷者，可處十年以上有期徒刑（刑法第二二六條第二項）。
另乘機性交罪的未遂犯，刑法亦設有處罰的規定(刑法第二二五條第三項)。其既遂､未遂的區別乃以姦淫行為是否完成為斷。惟姦淫至何種程度始為完成？學說上有：性器官接觸說、性器接合說與性慾滿足說，通說及實務判例係採性器接合說，是否射精滿足其性慾，概與既遂無關（註三）。
民國八十八年修正刑法已將「性交」定義為性侵入行為，故行為人的性器已進入被害人的性器、肛門或口腔，或行為人性器以外的其他身體部位或器物已進入被害人的性器或肛門，即屬本罪的既遂。
又本罪原規定為須告訴乃論，刑法在民國八十八年修正時，鑒於被害人常礙於名節而不提告訴，或告訴後又撤回，致行為人食髓知味，一犯再犯，乃改採為非告訴乃論之罪。
五、本件尹志平乘機姦污小龍女，該當何罪？
對於男女利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交，構成刑法第二百二十五條第一項的乘機性交罪。
本件小龍女受西毒歐陽鋒之暗襲，其背心及腰部穴道受制全身麻軟在地，幾經多次潛運九陰神功自解穴道不得，而仰望星辰含眼睡去。全真教第三代掌門弟子尹志平對小龍女心儀已久，眼見小龍女穴道受制麻軟不能動彈，見機不可失，竟色慾薰心，橫生淫念，先以布蒙住小龍女雙眼，張臂擁抱親吻小龍女，使小龍女誤以為楊過戲情而疑懼漸失，任其所為並姦淫之。
核其行為，因小龍女不能或不知抗拒的原因，並非尹志平所故意造成，尚與刑法第二百二十條第一項普通強制性交罪及刑法第二百二十一條的加重強制性交罪構成要件不相符合；但尹志平對於小龍女乘其心神喪失或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交，業已該當刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪的既遂犯，依法可處三年以上十年以下有期徒刑。
六、若小龍女為顧及名節，而不提出告訴，尹志平是否會受到刑事處罰？
民國八十八年修正刑法對於刑法第二二五條第一項乘機性交罪已改採為非告訴乃論，故縱小龍女為顧及名節，而隱忍不提出告訴，檢察官仍應依法偵查起訴，法院仍應依該條項論罪科刑。
註一：金庸原著＜神鵰俠侶＞第七回，遠流出版事業股份有限公司發行。
註二：最高法院七十一年台上字第一五六二號判例參照。
註三：司法院二十三年院字第一○四二號解釋､最高法院五十八年台上字第五十九號判例、五十九年台上字第一三一二號判例､六十二年台上字第二○九○號判例參照。
參考法條
刑 法
第二百二十一條
對於婦女以強暴､脅迫､藥劑､催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。
姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。
前二項之未遂犯罰之。
第二百二十五條
對於婦女乘其心神喪失或其他相類之情形，不能抗拒，而姦淫之者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女乘其心神喪失或其他相類之情形，不能抗拒，而為猥褻之行為者，處五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
第二百二十六條
犯第二百二十一條､第二百二十四條或第二百二十五條之罪，因而致被害人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
第二百三十六條
第二百二十一條至第二百三十條之罪，須告訴乃論。
刑事訴訟法
第二百三十二條
犯罪之被害人，得為告訴。
第二百三十三條
被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴。
被害人已死亡者，得由其配偶､直系血親､三親等內旁系血親､二親等內之姻親或家長､會家屬告訴。但告訴論之罪，不得與被害人明示之意思相反。
第二百三十七條
告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。
得為告訴之人有數人，其一人遲誤期間者，其效力不及於他人。
第二百三十八條
告訴乃論之罪，告訴人於第一審辦論終結前，得撤回其告訴。
撤回告訴之人，不得再行告訴
第二百五十二條
案件有下列情形之一者，應為不起訴之處分：
一、曾經判決確定者。
二、時效已完成者。
三、曾經大赧者 。
四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者。
五、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已尅告訴期間者。
六、被告死亡者。
七、法院對於被告無審判權者。
八、行為不罰者。
九、法律應免除其刑者。
十、犯罪嫌疑不足者。
第三百零三條
案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決。
一、起訴之程序違背規定者。
二、已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者。
三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴､請求或其告訴，請求經撤回或已逾告訴時間者。
四、曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第二百六十條之規定再行起訴者。
五、被告死亡者。
六、對於被告無審判權者。
七、依第八條之規定不得為審判權。
(劉孟錦律師)
