去年的9月7日上午11時許，一位在陸軍裝甲兵部隊服役，官拜陸軍上尉連長的孫吉祥，因部隊移防，親自指揮車輛調度時，不幸在台中駐地遭遇意外，為行進中的戰車撞傷送醫不治殉職。除了這不幸的消息震驚各界，讓大家為之同聲哀悼以外，接著又傳出一連串感動人心的新聞，這位已故的孫連長生前未婚，卻有一位交往有十多年的親密李姓女友，這位李小姐在痛失愛侶悲慟之餘，為了珍惜往日的深愛，毅然決定要為愛侶取精留後，進行人工受孕，一旦成功生下兒女可為愛侶延續香火。當晚就前往臺中市設有生殖醫學中心實驗室的李茂盛婦產科，求助於李醫師要求為她進行取精的人工受孕的手術，李醫師當場向她表明與法不合而拒絕。深情的李小姐並沒有為醫師拒絕而放棄自己的決定，第二天，當國防部長李傑前往孫故連長靈堂拈香，李小姐便把握時機當場向李部長下跪，哭求部長幫忙請衛生主管當局同意取出孫吉祥的精子，讓死者有後可以繼承香火。李部長也答應會傾力協助。到了第三天，事情突然峰迴路轉，原先堅持不同意死後取精的衛生主管機關，行政院衛生署經過緊急研議以後，作出同意家屬先行取精保存的決定。為了爭取黃金取精時期，當晚就完成取精與分離精蟲的工作，取得的存活精蟲目前在臺中市李婦產科冷凍保存中，未來是否准許進行人工生殖手術，還要依據相關法令，由主管機關妥善研議再作決定。（編註：報載保存於李婦產科的精液已在孫吉祥親屬同意及見證下消毀。）
死後取精，然後進行試管嬰兒的人工授精手術，據這方面專業領域的醫界人士表示，在人工生殖技術相當發達的今天，技術面方面，應該都不成問題。有問題的是所涉及的倫理與法律層面的枝枝節節。這次孫故連長的死後取精來延續香火，本來是一件非常單純的事項，所以會造成諸多波折，成為社會各界關注的焦點，的確是卡在法律層面方面。原先衛生署堅持不同意對死者取精，進行人工生殖手術。無非以該署於88年4月26日間發布的「人工協助生殖技術管理辦法」，訂有人工生殖技術，限於不孕或者因為疾病，不能生育正常子女的夫婦，才可以進行。最近剛送請立法院審議，規範人工生殖的「人工生殖法」草案，也有類似的規定。對死者取精，為無婚姻關係者進行人工生殖技術，有違醫學倫理與法律精神。不過，多位關心此事的立法委員表達他們專業的看法，咸認為「人工協助生殖技術管理辦法」是行政院衛生署所訂的一種行政命令，不是可以限制或者禁止人民權利義務的法律。「人工生殖法」目前還是草案，尚未完成立法程序，無從作為處理此類情形的依據。依他們的看法，現階段對於死後取精的行為，可說是處於「無法可管」的狀態。衛生主管機關後來不再堅持原先的立場，作出准許對死者取精的大逆轉決定，很有可能受到這些說法的影響。
人工生殖技術縱如所說，目前是處於法律空窗期的狀態，在無法可管的情形之下，是不是任何人遇有必要，都可以不必經過主管機關的允許，就進行對死者進行取精的手術，答案還是否定的，因為所謂「無法可管」，指的是缺乏符合人工生殖的法律來規範這種行為來說，進行人工生殖手術的過程，如果涉犯了其他的法律，其他的法律還是可以管的。醫師為人進行人工生殖手術，沒有注意到醫學倫理，依醫師法第25條的規定，在行政上就有被移送懲戒的可能。有關孫故連長的死後留精的手術，依據新聞報導，是由衛生署請國軍台中總醫院執行的，由該院指派泌尿科的專業醫師操刀，自死者大體陰囊兩側切開，取出睪丸及副睪丸予以恆溫保存，馬上送到李婦產科冰存。由這短短的報導中，我們知道死後取精並不是一件容易的事，必須要由專業醫師動刀，破壞屍體以後才能取得寶貴的精液。人的身體死後稱為屍體，刑法為尊重死者，不容許有侵害屍體的情事發生，在第247條第一項中明定：「損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處六月以上五年以下有期徒刑。」為孫故連長取精的醫師，在取精過程中，既然破壞了屍體，行為已經與刑法上所規定的損壞屍體罪的構成要件相當，為什麼職司偵查犯罪的司法或者軍法單位沒有找上他？原因是取精的醫師是一位專業醫師，取精的手術是他的業務，而且是衛生主管機關要他去採取的，是醫師業務上的正當行為，依刑法第22條的規定，這種正當的行為不罰。也就是行為人可以阻卻違法，不負刑事責任。當然偵查犯罪的機關不會找上他。如果換上不具醫生身分的人，或者身為醫生，卻以有違醫學倫理之不正當手法，隨便為人進行損壞屍體的取精手術，就不能阻卻違法。得負起損壞屍體的刑事責任。主動要求醫生為他進行這項手術的人，也要成立教唆犯或者共同正犯，與動手的醫生負起同樣的刑事責任。
死後留精，主要的願望是想為死者存續香火。如果心想事成，經過人工生殖技術，成功地生下白白胖胖的嬰兒，不問是男是女，死者家屬的心情，都會同樣歡欣。因為嬰兒的出生，就是死者後繼有人，可以為他繼承香火。不過，就法律層面來說，可能會讓死者家屬歡樂的心情打了折扣，因為我國民法對於子女，有獨特的規定，與一般人的看法，有血緣相繫的第二代，便是子女，就可以為死者繼承香火，是有一段距離。民法是將子女分成婚生子女與非婚生子女兩類，婚生子女依民法第1061條規定，指的是「由婚姻關係受胎而生之子女。」婚生子女才是法律上可以繼承香火的人。除了婚生子女以外，都屬於非婚生子女。死者生前如果沒有與人發生婚姻關係，所生的子女與生父之間，在法律上就不可能當然成為婚生子女。無婚姻關係生下的子女，就是所謂的「非婚生子女」，非婚生子女若要成婚生子女，在民法上有兩種方法：第一種是他的生父與生母結婚，依民法第1604條規定，就「視為婚生子女」，也就是說與有婚姻關係所生的子女一樣。第二種方法是要經過認領，所謂認領的法律上意義，是指生父向非婚生子女承認，自己是他的生父，並領回成為自己的子女。依民法第1065條第一項的規定，便視為婚生子女。另外依這一項後段的規定，經過生父撫育，也視為認領。死後留精，經由人工生殖技術生下的子女，因為生父與生母沒有婚姻關係，沒有任何法律上理由可以成為婚生子女。生父既已死亡，就不可能會與生母結婚或者出面認領，或對非婚生子女加以扶養。事實上就無法使非婚生子女成為「視為婚生子女」。想要死後取精生下子女來繼承香火，在法律上真是障礙重重，值得多作深思！
(劉孟錦律師)
