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【新聞疑義143】沒拍到內褲,「攝」狼無罪?真的是恐龍判決?

文 / 楊春吉(故鄉)
【台灣法律網】


【新聞】

張姓男子偷拍穿著迷你裙的蕭姓女子48張照片被提告,但法官認為,張某只拍到女子大腿內側及大腿跟部連接臀部下緣,沒有拍到內褲,不算所謂「身體隱密部位」,判處張男無罪。判決書指出,今年7月間,張姓男子在台中市台中港路一家量販店內,發現穿著迷你裙的蕭姓女子坐在大賣場美食街的座椅上,於是就坐在蕭女對面的座椅上,將數位相機放在桌子上,朝蕭女的大腿部位拍了48張照片。檢方偵辦時,發現張某的相機已儲存2310張照片,其中不少照片的主角都是穿著短褲或短裙的年輕女性,蕭女的照片中,有多張是她交叉雙腿的特寫照片,因此依妨害秘密罪嫌將他起訴。法官審理時,發現蕭女被拍的48張照片中,只拍到大腿內側及大腿跟部連接臀部下緣,沒有拍到內褲等,不算所謂「身體隱密部位」,因此判處無罪;但法官也認為,張某拍攝照片的動機可議,若對蕭女的心理造成傷害,蕭女可以提出民事訴訟進行救濟(自由時報99年12月07日報導:沒拍到內褲 「攝」狼判無罪)。

拍裙底風光判無罪,台中地院並非首例,去年間台北市一男子在捷運站偷拍一女性裙底,卻因誤觸其大腿內側被識破,二審法官認為妨害祕密罪懲罰的是「既遂犯」,男子犯行未得逞判無罪。兩起類似案件均引起社會譁然,認為應懲罰的是「窺視」行為、而非尺度,否則以後是不是會演變成「拍三點」才算構成犯罪?法界人士指出,刑法第三一五之一條規定,未得他人同意而任意以工具偷窺或偷錄他人隱私部位,已侵害個人隱私權,並在九十四年間增訂「身體隱私部位」以杜爭議,沒料到還是爭議不斷。北市一男子去年六月上午在台北萬華西門捷運站,以牛皮紙帶遮掩帶有照相鏡頭的行動電話,見一女子頗有姿色,意圖將紙袋深入其大腿內側、近臀部處偷拍,沒想到因誤觸女子大腿內側被發現而查獲。台北地院一審依妨害祕密罪判處四月徒刑,得易科罰金,沒想到二審出現逆轉,法官認為妨害祕密罪所懲罰的是既遂犯,而非未遂犯,因男子偷拍未得逞被識破,竟「逃過一劫」,被判無罪。兩起類似偷拍裙下風光案均判無罪,引起社會譁然,沒拍到內褲無罪、手機都已伸到裙底,卻因沒拍到也無罪;律師林○○表示,顯見是法官對於法條解釋的誤解,妨害祕密罪應制裁的是「窺視」行為,而非拍到什麼部位,或是到底拍到了沒?行為人侵犯他人隱私權的動作,已經使被拍攝者感到痛苦、不安,就應該構成犯罪(中時電子報99年12月07日報導:未得逞不算罪 恐龍判決早有先例)。


【疑義】

按「經查:被告於上開時、地,在電扶梯上因見其前方身穿洋裝搭乘電動手扶梯上樓之告訴人頗有姿色,乃起意持照相手機欲拍攝告訴人裙下隱私部位,而持手機探入告訴人裙下,惟被告於過程中,因不慎觸及告訴人之大腿內側近臀部部位,當場經告訴人發覺而報警處理等情節,為被告所坦承屬實(見偵查卷第15、27頁、原審卷第10頁),亦據告訴人指述明確(見偵查卷第12、36頁),是被告確有上開持照相手機欲拍攝告訴人裙下隱私部位之行為固堪認定。然查本案被告主觀上基於拍攝告訴人裙下隱私部位之故意,而持照相手機伸入告訴人裙下欲拍照,是已著手於實行無故竊錄告訴人身體隱私部位之犯罪構成要件行為,然客觀上卻因被告於過程中,因不慎觸及告訴人之大腿內側近臀部部位,當場經告訴人發覺而報警處理。又被告於偵查中供述:我有用照相手機欲拍被害人裙底,但我還沒拍到就被發現,因為我碰到她的大腿等語(見偵查卷第27頁);及於原審審理時供稱:警方從我隨身碟檔案中所列印出來的照片4張是之前的照片,是以前拍的,我確實沒有拍到她等語(見原審卷第16頁背面);且經核卷內資料並未有被告所攝得告訴人身體隱私部位之照片及電磁紀錄檔案,從而,被告上開行為既未發生攝得告訴人身體隱私部位之結果,應屬刑法第25條第1項規定之未遂犯。然依刑法第25條第2項規定,未遂犯之處罰以有明文規定者為限,基此,刑法第315條之1關於窺視、竊錄他人身體隱私部位之罪,既無處罰未遂犯之特別規定,則被告上開所為,自不得逕論以該條罪嫌之未遂犯。至被告所有行動電話及外接式硬碟中之電磁紀錄檔案,雖有他人身體隱私部位之電磁紀錄,亦經被告坦承係其所拍攝、竊錄之,惟此與本案並無關連,且無相關被害人提起告訴,而此部分犯行既未經檢察官起訴,本於不告不理原則,自不得予以審判,附此敘明。」固為臺灣高等法院99年度上易字第285號刑事判決所揭示。

惟臺灣高等法院94年度上易字第1878號刑事判決中,檢察官之上訴意旨「按刑法第315條之1之立法理由為「目前社會使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備者,已甚普遍。惟以之為工具,用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、言論或談話者,已危害社會善良風氣及個人隱私,實有處罰之必要,爰增列本條,明文處罰之。至未透過工具之窺視或竊聽,則依社會秩序維護法之規定,以秩序罰處罰之。」,該法條規定「有下列行為之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金:一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」,揆諸該法條之意旨,第1款之規定應係規範單純窺視或竊聽之行為,至於將所窺視或竊聽之內容予以紀錄保存,則屬該法條第2款之範疇,足見該法條之行為係舉動犯,並無未遂之問題,始未制定未遂犯之處罰規定,是原審所認尚難謂為允當云云。」,就真的,不值得參酌嗎?若參酌之,是否反而與罪刑法定原則中之構成要件明確性原則及罪刑相當原則不符呢(釋字第602號參照)?

本文認為參酌之,反而與罪刑法定原則中之構成要件明確性原則不符,自是不宜;而且無故利用工具或設備窺視他人「非身體隱私部位」者,一須處以刑責,是否違反罪刑相當原則呢?不能參酌刑法第315條-1之立法理由:「目前社會使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備者,已甚普遍。惟以之為工具,用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、言論或談話者,已危害社會善良風氣及個人隱私,實有處罰之必要,爰增列本條,明文處罰之。至未透過工具之窺視或竊聽,則依社會秩序維護法之規定,以秩序罰處罰之。」後段之意旨,依社會秩序維護法之規定,以秩序罰處罰之嗎?爰本文認為苟認條款不符社會實情,修法始為正途(立法院,考量社會實情,快速修法者,早有先例,例如民法第1148條之修正、第1118-1條之增訂等),最高法院苟老是以刑事庭會議決議解決此等問題(例如最高法院99年度99年09月07日第 7 次刑事庭會議:「採丙說。倘乙係七歲以上未滿十四歲者,甲與乙合意而為性交,甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交,或乙係未滿七歲者,甲均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。…),實非「良性之發展」。至於「身體隱私部位」?是否僅指「女性三點」或「男性二點」,則有討論的空間。

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作者簡介
楊春吉(故鄉)
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