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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 醫療糾紛 > 醫療糾紛專欄

醫療行為不適用消保法無過失責任

文 / 林萍章教授
【台灣法律網】


消保法(以下簡稱消保法)於民國八十三年一月公佈實施之後,有關「醫療行為是否屬於消費行為」即爭論不休。雖然消保法第七條之無過失責任對醫師之傷害不大,甚至有所助力。然而,我們仍不贊成醫療行為適用消保法無過失責任。

今年五月臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第二一五號,判決「台大開心手術事件」不適用消保法無過失責任。法官們認為醫療行為適用消保法無過失責任,將無法達到保護消費者之目的。法官們認為醫療過程充滿危險性,治療結果充滿不確定性,醫師係以專業知識,就病患之病情及身體狀況等綜合考量,選擇最適宜之醫療方式進行醫療,若將無過失責任適用於醫療行為,醫師為降低危險行為量,將可能專以副作用之多寡與輕重,作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素;但為治癒病患起見,有時醫師仍得選擇危險性較高之手術。今設若對醫療行為課以無過失責任,醫師為降低危險行為量,將傾向選擇較不具危險之藥物控制,而捨棄對某些病患較為適宜之手術,此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品,現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式,其實相當有限,若藥物控制方式所存在之危險性,經評估仍然高於醫師所能承受者,而醫師無從選擇其他醫療方式時;或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時,醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度。換言之,基於自保之正常心理,醫師將選擇性的對某些病患以各種? 漎q不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者,而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現,即為「防禦性醫療」中最重要的類型,同樣不能達成消保法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」,一般醫師為免於訴訟之煩,寧可採取任何消極的、安全的醫療措施,以爭取「百分之百」之安全,更盡其所能,採取防禦性醫療,以避免一時疏忽,因未使用全部可能之醫療方法,藉以免除無過失責任。醫療手段之採取,不再係為救治病人之生命及健康,而在於保護醫療人員安全,過渡採取醫療措施,將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會,延誤救治之時機,增加無謂醫療資源之浪費,誠非病患與社會之福。依此所述,醫療行為適用消保法無過失責任制度,反而不能達成消保法第一條所明定之立法目的。因此,應以目的性限縮解釋之方式,將醫療行為排除於消保法適用之範圍之列。

就比較法學觀點來看。消保法就商品與服務契約之責任,同採無過失主義,消費者無須證明企業經營者之過失,即可就其因商品或服務有瑕疵所生之損害,請求賠償。就商品責任而言,無過失責任之採取,符合世界各國法制保護消費者之趨勢,法律學說與司法實務界,均無爭議。然而服務無過失責任之規定,就世界各國立法史而言,則屬罕見之例。依我國實務見解,消保法規範之服務業,僅以企業經營者提供之服務是否損害消費者或第三人,為認定消保法適用之範圍,其標準不夠明確。實際適用上可能無所不包,毫無限制。尤其依我國學說之見解,消保法適用服務業之範圍,更為廣泛,是否妥當,似有斟酌之虞地。在英國,服務提供者之責任,僅就商業上交易行為所生之服務契約,採取無過失擔保責任。基於現代服務業之營業方式、損失分攤之考量與消費者保護之趨勢,消保法對商業上交易行為之服務契約採取無過失責任,尚值贊同,英國法院之判決即採此項立場。在美國,法院對商業上交易行為之服務契約,亦僅就商品與服務之混合契約,課以無過失責任,至於純粹服務契約,例如旅遊服務與飛機修理,服務提供者僅負擔過失責任。至於專門人員之服務責任(例如,醫師),英美兩國均未課以無過失責任? A就醫療責任而言,在美國,不僅醫師及牙醫師不負擔無過失責任,即使藥劑師「販賣」處方藥,亦不負擔無過失責任。專門職業人員提供之服務則僅負擔過失責任。綜合言之,英美法制對服務提供者之責任,明顯採取比商品責任較輕之責任制度。我國未對服務責任採取類型上之區分,徵諸英美法例,似有未妥。

就消保法第七條第一項所規定之注意義務「當時科技或專業水準可合理期待之安全性」來說明。醫療過失之證明,通常須具備以下要件:第一、被告有適當照顧之注意義務;第二、被告違反前項義務;第三、義務之違反與損害間有因果關係。換言之,被告僅違反注意義務,且須行為人違反該義務時,有預見損害之可能,且造成之損害又須與行為人之義務違反有因果關係,始負全部損害責任。至於注意義務之基準 (The Standard of Care),依學理,有下列數種理論:(1) 合理醫師 (The Reasonable Physician),(2) 地區、州或國家標準 (Local, State, or National Standard),(3)學派規則 (The School Rule),(4)合理謹慎標準 (The Standard of Reasonable Prudence)。英美等國採取國家標準,意即鄉下醫師或大都市醫師之醫師注意義務標準是採同一標準。在我國,依醫療糾紛鑑定作業要點第十六條規定:「…對於鑑定案件,…基於醫學知識與醫療常規,並衡酌當地醫療資源與醫療水準,提供公正、客觀之意見、…」,似採取混合標準,醫學知識與醫療常規為國家標準,醫療資源與醫療水準則採地方標準。然而,消保法第七條第一項則規定企業經營者應確保該服務符合當時科技或專業水準可合理期待之? w全性。「當時科技或專業水準」則為「世界標準」,意即臺灣所有醫師都要有英美日德等國之最高、最先進醫療水準,方能以「科技抗辯」證明無過失,使「法院得減輕其賠償責任」(消保法第七條第三項)。其實,台灣醫師能具有英美日德等國之最先進醫療水準者幾希?幾乎沒有多少醫師符合此項「世界標準」。即使少數符合此項「世界標準」的醫師,亦只能希望法院「得」「減輕」其賠償責任,意即法院「可」不減輕其賠償責任。即使「減輕」,亦須賠償。因此,不論是否符合當時科技,賠償是免不了的。一條沒有任何醫師做的到的法律規範,不是「惡法」,是什麼?

最後,再從法律經濟學角度分析。若醫療行為適用消保法的無過失責任,醫療院所(醫療企業主)就可購買醫療責任險,分散賠償風險。此外,亦可將無過失責任所帶來的可能賠償之成本計入醫療費用之中,以攤平風險。由前段論述可知,絕大多數的台灣醫師做不到世界最高標準之「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」。即使極少數醫師做到了,賠償仍是免不了的。雖然,目前提起醫療行為適用消保法無過失責任的訴訟很少,但一旦民眾嚐到了這項甜頭,則我們可以想像一個「烏托邦」的景像:不論醫師是否違反消保法第七條第一項「當時科技或專業水準可合理期待之安全性」,所有在醫療院所內病情加重、發生併發症、或死亡之病人皆會要求依消保法第七條第三項請求賠償。如此一來,所有臺灣人民臨死前,皆會送到醫院,以便依無過失責任求償。醫院方面依醫療法之規定不能拒絕臨死病人,而面對無過失責任求償,也只能祈求法院減輕其賠償責任,但仍須賠償。假設台灣每年約有二十五萬人死亡,(暫不考慮醫療行為對病人之傷害、病人在醫療院所內病情加重、或發生併發症),若每一死亡案例賠償一百萬元(以馬偕肩難產為例),則每年之賠償額為二千五百億。此項賠償額相當於臺灣一年的醫療總支出。其結果是民眾之健保費須調漲100%或台灣所有醫療院所因付不出巨額責任險保費而關門。因此,消保法第七條乃是使臺灣醫療市場崩盤的起點。不過,反過來說,醫師也是受益人,因為醫師也是人,也會生病,故也能依消保法得到賠償。此外,法界人員靠此項條款所帶來的訴訟市場,就吃喝不盡了。

雖然醫師不怕醫療行為適用消保法無過失責任,但是不論從成消保法第一條所明定之立法目的、比較法學、科技抗辯、和法律經濟學等角度討論,消保法無過失責任是真的不適用於醫療行為。

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作者簡介
長庚大學醫學系外科臨床教授
長庚紀念醫院心臟外科教授
東吳大學法律碩士

 

 

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