設成首頁 | 加入最愛 | 新訊連結 | 聯絡律師 | 推薦朋友 | 線上投稿 | 律師簡介 | 律師諮詢 | Facebook | 隱私權聲明 文章總數:211373 瀏覽總數:552144862
文章總數:211373 瀏覽總數:552144863
點選此處可回到首頁!
法律知識庫 課程講座 法律圖書 電子報中心 回首頁
台灣法律網新訊



為何街頭人民要向天公伯討公道?
【林蕙瑛專欄】自兩性人際互動中學習愛情
為何行政執行下的悲劇一再重演?
勞保老年、失能年金有差額保證給付,別讓權益流失了!
強化監察權就是要迴避利益衝突
中央關門 地方開窗「2020雙城論壇」能否開創兩岸交流新局?
法官不迴避,司法還會公正無私嗎?
立院還沒審查,菊姐就想上任?
香港移民紅利大家搶 台灣有資格搶嗎?
為何行政執行下的悲劇一再重演?
香港國安法是照妖鏡
累犯不可概予加重刑罰了!
從人民觀點看 國民法官制與人民陪審制是一場威權與法治之爭
養小鬼、佔缺、漂白
戀戀碧潭
『組織犯罪條例適用及減刑之探討』 法制座談會
司法院109年第六次人事審議委員會決議
台灣價值不可成絕響
校外實習,是勞工還是實習生?
媒體談“”史料“”,太扯了!  
【林蕙瑛專欄】女同志的性騷擾
國安法通過,台、港關係何去何從?
出賣土地之共有人應將出賣該應有部分之「同樣條件」通知他共有人,否則,即難認已合法通知行使優先承購權(最高法院109年度台上字第507號民事判決)
【林蕙瑛專欄】同居是一件大事

 台灣法律網 > 法律知識庫 > 國家賠償 > 國家賠償專欄

政治法律分析:陸客為國民?亦適用國家賠償法?

文 / 陳朝建教授
【台灣法律網】


壹、問題背景

  梅姬颱風重創蘇花公路、多處坍方,嚴重的災情,造成不少國人(即國民)傷亡,亦有不少前來台灣觀光的中國大陸籍旅客(得簡稱為陸客)傷亡或失蹤。

  對此,行政院與交通部等主管機關原認為,國人傷亡者可望有機會依「后豐橋斷」模式的前例聲請國賠,即可以主張因環境改變,惟公路或橋樑等公共設施卻未提升必要的安全標準而造成傷亡,而不排除有可能符合國家賠償法有關公有公共設施設置或管理有欠缺之國賠;但嗣後行政院與交通部等主管機關又改口說,此項問題仍須研議,加諸此次國人傷亡是瞬間的超大豪雨所造成,且昔日以來亦未有因蘇花公路坍方造成傷亡構成國賠的前例可循。

  但有趣的是,行政院、行政院陸委會與法務部等主管機關卻表示,陸客是否構成國家賠償之要件,將予以慎重研議。甚至,也不排除陸客似為中華民國國民之見解,而仍有可能得以適用我國的國家賠償法。當然,後來行政院吳敦義院長又改口說,陸客是否適用國家賠償法,仍須依國家賠償法規定,以及兩岸的平等互惠原則為之,顯見此等問題的政府回應內容前後不一,且有若干疑點必須加以釐清,確實有討論的必要。

  至於,本文的分析基礎,則是立於台灣作為主權獨立的國家為前提,亦即我國目前主權所及的領域為台灣、澎湖、金門、馬祖與其附屬島嶼,包括符合國際法規定之領海與鄰接水域在內;只是,台灣作為主權獨立的國家,目前依憲法規定仍稱為中華民國,但與台灣海峽對岸的中華人民共和國互不隸屬,仍先予以敘明。以此為前提(亦即,本文所指的我國是指台灣或中華民國,可稱為中華民國,或簡稱為台灣或我國),本文擬作以下的三項問題分析:

  (一)陸客是否為我國國民?理由為何?
 
  (二)陸客可否適用我國的國家賠償法?理由為何?

  (三)陸客適用國家賠償法所衍生的其他問題有哪些?


貳、問題分析

  一、查憲法第3條僅規定,具有中華民國國籍者,為中華民國國民。所以,任何人是否為我國國民,須視其是否具備中華民國國籍而定;也就是說,陸客是否為我國國民,須視陸客是否具備中華民國國籍而定。至於,我國國籍資格之取得、記載、變更或喪失的要件及程序,憲法的規定並不清楚,顯有闕漏,尚須依國籍法規定據以認定。

  二、復查憲法增修條文第11條規定,自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理,得以法律為特別之規定。該處所指法律即以台灣地區與大陸地區人民關係條例(簡稱兩岸人民關係條例)為主,而兩岸人民關係條例第2條規定,台灣地區指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區;大陸地區指台灣地區以外之中華民國領土;台灣地區人民指在台灣地區設有戶籍之人民;大陸地區人民指在大陸地區設有戶籍之人民。

  就此而言,如依兩岸人民關係條例第2 條第2款及同條第4款規定觀之,大陸地區人民(包括陸客在內)就有可能為中華民國的人民或國民之一,蓋衡諸於該條例之規定,以及國家賠償法的往昔實務見解,諸如法務部民國82年8月5日(82)法律字第16337號函示之見解,並無禁止大陸地區人民請求國家賠償規定之意旨,故大陸地區人民如在中華民國自由地區即台灣地區因公務員執行公權力職務遭受不法侵害,或因公有公共設施設置或管理有欠缺致其生命、身體或財產受有損害者,似應有國家賠償法之適用。也就是說,行政院陸委會或法務部可能都會認為兩岸人民關係條例第2 條第2款及同條第4款規定觀之,陸客應該就是我國國民,所以也應該可以適用我國的國家賠償法。

  三、但縱使陸客可能為我國國民(又相對於此,陸客並非我國國民的見解,則容後說明之,詳見以下國籍法、入出國及移民法之分析),如依司法院大法官解釋之見解,卻未必可以適用我國的國家賠償法。該釋字第475號解釋:

  ……憲法增修條文,其第11條規定:「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理,得以法律為特別之規定」。政府於中華民國38年以前在大陸地區發行之國庫債券,係基於當時國家籌措財源之需要,且以包括當時大陸地區之稅收及國家資產為清償之擔保,其金額至鉅。嗣因國家發生重大變故,政府遷台,此一債券擔保之基礎今已變更,目前由政府立即清償,勢必造成台灣地區人民稅負之沈重負擔,顯違公平原則……

  詳言之,縱使依兩岸人民關係條例第2條之規定,就認定陸客可能為我國國民,卻不代表其得與台灣地區的國人相同適用我國的國家賠償法。因為:

  (一)國民之權利與義務屬於對應關係,例如台灣地區人民有依法納稅之義務,但大陸地區人民(包括陸客在內)並未依法盡納稅之義務;基此,依釋字第475號解釋之見解,國人適用國賠,陸客亦為國人適用國賠,勢必造成台灣地區人民稅負之沈重負擔或是不對等之負擔,顯違公平原則!

  (二)既然台灣地區與大陸地區間人民的權利義務關係及其他事務之處理,係以法律為特別之規定,則國家賠償法又是國民政府遷台之後,才適用的法律。該法律主權所及的統治範圍,自始並不包括大陸地區,也就是說,國家賠償法的財源籌措與償付,係以台灣地區的國人為限,並不包括當時大陸地區人民,亦屬當然。

  四、另查國籍法規定,中華民國國籍之取得、喪失、回復與撤銷,依該法之規定。至於,外國人或無國籍人依該法第3條至第7條申請歸化者,應向內政部為之,並自許可之日起取得中華民國國籍。

  不惟如此,國籍法施行細則更規定,依國籍法規定申請歸化、喪失、回復國籍或撤銷國籍之喪失者,須由本人或其法定代理人親自申請;且申請歸化、喪失、回復國籍或撤銷國籍之喪失,應向國內住所地戶政事務所為之,層轉直轄市、縣市政府轉內政部許可。

  同時,在國籍法之外,入出國及移民法第3條更規定,我國國民是指具有中華民國(本文亦簡稱我國或台灣)國籍之居住台灣地區設有戶籍國民或台灣地區無戶籍國民。更重要的是,入出國及移民法所謂跨國境之婚姻媒合,亦包括居住台灣地區設有戶籍國民與大陸地區人民之居間報告結婚機會或介紹婚姻對象之行為。從而,無論是依國籍法抑或入出國及移民法的規定觀之,大陸地區人民或陸客均非我國國民。

  基此,陸客如非為我國國民,卻擬適用我國的國家賠償法,則依國家賠償法第15條規定之意旨,須視中華人民共和國與我國是否簽訂國際條係採相互保證主義之平等互惠原則,或是該國國家賠償法之內容暨實務運作是否明顯排除我國國民之適用而定。亦即,若中華人民共和國未與我國締結條約承認相互保證主義之平等互惠原則,但只要該國之國家賠償法之法律條文規定抑或實務運作,均未將我國國民排除在該國國家賠償法的適用範圍之外,則陸客仍得適用我國之國家賠償法。

  五、又類推適用司法院大法官釋字第618號之見解,則大陸地區人民或陸客應非我國國民,自無法以國民身分請求我國之國家賠償。該釋字第618號:

  ……中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律 平等,為憲法第7條所明定……兩岸關係條例第二十一條第一項前 段規定,大陸地區人民經許可進入台灣地區者,非在台灣地區設有戶籍滿10 年,不得擔任公務人員部分,乃係基於公務人員經國家任用後,即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務,其職務之行使,涉及國家之公權力,不僅應遵守法令,更應積極考量國家整體利益,採取一切有利於國家之行為與決策;並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態,且政治、經濟與社 會等體制具有重大之本質差異,為確保台灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序,所為之特別規定,其目的洵屬合理正當……

  依此觀之,大陸地區人民要成為我國國民,必須在台灣地區有設籍之事實,進而具備國籍法、入出國及移民法的國民資格記載程序,始得取得國民之身分地位(甚至要擔任公務員,另必須設籍滿10年以上,又無其他國家國籍資格之記載,始得為之)。

  六、無論認定陸客是否為我國國民,只要其適用我國的國家賠償法,另將衍生出以下的若干問題:

  (一)「兩岸一中論」:如果依兩岸人民關係條例,認定陸客為我國國民,復可適用我國的國家賠償法,則中華民國之國民並非2300萬人,而係14億人之多;但卻以2300萬人所繳納之稅收,負擔14億人之國賠,反而牴觸釋字第475號解釋之見解,而有違憲法增修條文暨兩岸人民關係條例之修憲目的與立法目的,嚴重損及台灣地區人民之福祉與權益,反屬違憲之行為。

  (二)「一邊一國論」:如果依國籍法、入出國及移民法之規定,陸客自非我國國民,如擬適用我國的國家賠償法,即應視中華人民共和國與我國是否簽訂國際條約採相互保證的平等互惠主義而定。也就是說,兩岸人民關係條例雖有「兩岸一中論」框架,但是國籍法、入出國及移民法卻採行「一邊一國論」的做法,已成為類推適用釋字第618號解釋的必然結果。

  (三)從北京觀點所想像的必然疑義:如陸客依兩岸人民關係條例被認定為是中華民國國民,進而又以中華民國之國民身分適用台灣的國家賠償法,陸客即有可能違反中華人民共和國反分裂國家法的規定(因為已經承認台灣是主權獨立的國家)。同理,陸客如依台灣的國籍法、入出國及移民法之規定,被認定為外國人須依國家賠償法第15條的規定,在平等互惠主義下,進而適用台灣的國家賠償法,也等於還是承認台灣為主權獨立的國家,陸客同樣也違反該國的反分裂國家法。

  (四)從台灣的執政黨(國民黨)所想像的必然疑義,只要行政院或主管部會認定陸客為中華民國國民,且可以國民身分適用台灣的國家賠償法,則北京未必願意接受,且在野黨(民進黨)必然反彈,同時業違反釋字第475號解釋之意旨,反牴觸憲法增修條文之規定,而屬於違憲之行為!反過來說,如行政院或主管部會認定陸客並非中華民國國民,必須依國賠法第15條規定,在平等互惠主義下適用台灣的國家賠償法,在野黨(民進黨)沒有反對的理由,但北京必然反對到底!


參、政策建議

  一、前述法務部民國82年8月5日(82)法律字第16337號函示的見解,必須修正。亦即,所謂國家賠償法並無禁止大陸地區人民請求國家賠償規定之意旨,須另依兩岸人民關係條例、國籍法與入出國及移民法之規定審慎研議,從而大陸地區人民(包括陸客在內)如在我國因公務員執行公權力職務遭受不法侵害,或因公有公共設施設置或管理有欠缺致其生命、身體或財產受有損害者,不必然有國家賠償法之適用(可參照釋字第475號解釋)。

  二、憲法第3條既然規定,具有中華民國國籍者,為中華民國國民。且國籍資格之取得、記載、變更或喪失的要件及程序,憲法的規定並不清楚,顯有闕漏,如依「特別法優於普通法」之原理原則,顯然國籍法、入出國及移民法才是兩岸人民關係條例在國籍資格記載有關國民資格事項上之特別法,畢竟其對於此類事項的規範密度遠遠高於兩岸人民關係條例。亦即,縱使兩岸人民關係條例可能有可能導出大陸地區人民(包括陸客在內)為我國國民之見解,但衡酌國籍法、入出國及移民法之規定,大陸地區人民(包括陸客在內)應非我國國民!

  三、「兩岸一中論」在此類問題的適用上,顯然是行不通的。相反的,前述的「一邊一國論」或「特殊的國與國關係論」(可以說是「一邊一國論」與「兩岸一中論」的折衷見解,但仍傾向於「一邊一國論」),為現行憲法增修條文、國籍法、入出國及移民法所採,又符合兩岸人民關係條例第1條保障台灣地區人民之福祉與權益的立法目的,應優先採納。

法令具時效性,文章內容及所引用資料,請自行查核法令動態及現行有效之實務見解
寄給朋友     友善列印

 

作者簡介
陳朝建(陳誠老師)
Macoto Chen, Ph.D. in Political Science, NTU
現職:銘傳大學公共事務學系暨研究所專任助理教授
專長:憲法、地方制度法與法律政策分析
專著:陳朝建,地方制度法精義—逐條釋義與實務見解,2002。
2002年國家考試高考二級一般民政科榜首及格
1997年公費留學考試碩士後赴歐德國地方自治法學組榜首
1994年國立中興法商學院法律學研究所公法組備取
部落格化的台灣政治法律學院 http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423
陳誠法政專業教學網 http://mypaper.pchome.com.tw/news.php/macotochen/

 

 

本單元最新10篇文章
因土地登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害,向地政機關請求國家賠償之消滅時效起算時點? / 劉孟錦律師.劉哲瑋律師
太陽花學運國賠案第一審判決書及裁判要旨(臺灣臺北地方法院106年度重國字第6號民事判決) / 劉孟錦律師.劉哲瑋律師
因土地登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害,向地政機關請求國家賠償之消滅時效起算時點?(最高法院108年度台上字第814號民事判決) / 劉孟錦律師.劉哲瑋律師
國家機關依國家賠償法負賠償責任,係以其所屬公務員行使公權力之行為,具違法性為前提要件(最高法院106年度台上字第173號民事判決) / 劉孟錦律師.劉哲瑋律師
若法律賦予該公務員有因時因地或其他考量為行政裁量時,該管公務員並無「不作為裁量餘地」之作為義務,則該公務員之裁量是否適當縱有爭議,亦非所謂「公務員怠於執行職務」之情形(臺灣高等法院105年度上國易字第14號民事判決) / 劉孟錦律師.劉哲瑋律師
被害人怠於向國家請求賠償損害,致其請求權罹於時效時,自不得請求有過失之公務員賠償(最高法院105年台上字第538號民事判決) / 劉孟錦律師.劉哲瑋律師
【新聞疑義1185】回收車撞傷人,罕見「一案兩賠」? / 楊春吉(故鄉)
【新聞疑義1117】假權狀詐貸,地政所不用賠銀行? / 楊春吉(故鄉)
【新聞疑義791】算錯分數遭冤作弊,國賠得3萬? / 楊春吉(故鄉)
【新聞疑義700】「法拍」買到「垃圾場」? / 楊春吉(故鄉)
  本單元更多文章......

 

免 費 電 子 報
發刊期數: 3722
推 薦 課 程
《企業法律課程》帳款催收法律實務:債務人脫產因應篇 (劉孟錦律師)
《企業法律課程》帳款催收法律實務:保全程序篇(假扣押) (劉孟錦律師)
《生活法律課程》生活法律:婚姻三部曲--婚姻.夫妻財產制.家庭暴力法律問題解析 (劉孟錦律師)
《企業法律課程》交通事故和解技巧與賠償訴訟法律實務 (劉孟錦律師)
《生活法律課程》夫妻財產相關法律問題 (劉孟錦律師)
《房地產法律課程》公寓大廈糾紛處理與訴訟法律實務 (劉孟錦律師)
《企業法律課程》企業簽訂契約技巧與債權確保 (劉孟錦律師)
《企業法律課程》債務人脫產因應之道與假債權.租賃權之排除 (劉孟錦律師)
《企業法律課程》網路購物契約問題研析 (劉孟錦律師)
《房地產法律課程》如何保障租屋權益 (劉孟錦律師)
法 律 叢 書
請點選此圖觀看本書更詳細的介紹!
【台灣法律網電子書】勞工權益案例實務(二)
劉孟錦.楊春吉
定價:NT $ 1000元
網站連結
律師 法律事務所
律師事務所 法律
法律專欄 劉孟錦律師
一帆法政補習班 台灣本土法學
法律翻譯 e速人氣生活網
品味人生 永恆婚禮顧問
合法律師查詢 合法地政士查詢
合法經紀業查詢 不動產實價查詢
不動產資訊平台 房地產交易價格
不動產交易服務 全國法規資料庫
法學資料檢索 法拍.庭期查詢
立法院法律系統 民事.非訟費用
重大通緝犯查詢 商工行政服務
地政資訊e點通 定型化契約範本
司法院書狀範例 國家圖書館
地名檢索系統 地籍圖資系統
地政法規資訊 Hinet地政服務
總統府法令查詢 最新犯罪手法
165反詐騙 食品安全衛生

設成首頁 | 加入最愛 | 新訊連結 | 聯絡律師 | 推薦朋友 | 線上投稿 | 網站合作 | 律師簡介 | 律師諮詢 | Facebook | 隱私權聲明
文章資料內容僅供參考,不宜直接引為主張及訴訟用途,具體個案仍請洽詢專業律師
法令具時效性,文章內容及所引用資料,請自行查核法令動態及現行有效之實務見解
所有文章係作者之智慧,請尊重智慧財產權,轉載重製節錄請先取得本網之書面同意