在中古世紀的歐洲，曾經因面對於瘟疫、戰亂與宗教紛爭等種種社會不安的現象，人們產生出一種莫名的恐懼心理，最後，因而扭曲及引發出「獵巫」的血腥浪潮，在此社會情境之下，許許多多的人命，可能因為他人之無知、構陷、價值觀的差異，甚至只是因異於常人所理解之外貌等因素，只要社會大眾風聞有所異常，即會在此瘋狂的「獵巫」行動中而犧牲。此等「獵巫」式的思維與行為模式，有隨著人類文明的開化而消失嗎？在回答此問題之前，本文將就法規範之觀點，檢視行政院指示各級行政機關禁止體溫超過攝氏38度之民眾進入廳舍作法之適法性問題。
因自發生嚴重急性呼吸道症候群〈以下簡稱SARS〉以來，因其傳染途徑與發生多起致死病例之緣故，引發全球之恐慌，更遑論對於我國社會之衝擊，在群體恐慌之心理下，多項防衛性的措施紛紛出現，全國不分公私部門，紛紛投入這場抗SARS的「聖戰」之中。是以，近數月以來，我們看到行政機關的廳舍外面，紛紛豎立起一道「聖戰軍令」：「奉指示，凡欲進入本機關場所洽公之民眾，請先配合量測體溫；體溫超過攝氏38度者或不配合量測體溫者，禁止進入本場所。」等類同意思表示之禁制性規範，而各機關也配合派員於出入口處執行進出人員之體溫檢測及依個案之量測結果行使准許進入與否之決定。然而，此禁制性之規制作為，因已對於人民之權利與國家應作為之義務產生實質上之改變與羈束，其所衍生有關此作為之法源依據與性質為何？作為之程序及要件之適法性問題為何？此處分之結果對於人民之法益與國家機關之義務有何影響？此行政行為是否有適法性之問題與逾越必要之可能？等諸多疑義，雖值此抗SARS之「全民作戰」時期，仍需冷靜省思與釐清其對於人權之影響與正當性，以免人權再度淪為「獵巫」思潮下之犧牲品。
依據WHO與衛生署所發布之資料，SARS之病例定義與特徵，凡是於2002年11月1日之後出現高燒（體溫高於38℃）及咳嗽或呼吸困難，並且在症狀出現前十天，曾與SARS之疑似或可能個案密切接觸或是曾經到過或居住過SARS傳播地區者，抑或是於2002年11月1日後因不明急性呼吸道疾病死亡，於其症狀發生前十日內有上項暴露史者，列為疑似病例而須通報，但是上述有關僅是曾經到過或居住過SARS傳播地區者，還必須經過多項生化、血液等醫學檢驗，才能依其結果做為是否通報並居家隔離之依據。而通報並居家隔離者，在其送醫就診後，尚須再進一步實施多項醫學檢驗後，另由專家據其結果進行判讀，以為隔離治療與否之認定。
由此疫情處理之流程之中，顯見發燒並非是判定疑似病例或是通報隔離之唯一有效要件。由於隔離措施係對於人身自由之約束與不利益之處分，不論是在醫學上或是法規範之層面，皆須經由科學性之方法或儀器，由專家實施檢測並判讀，始能作為該業務主管機關依法作出隔離處分之依據。而我國醫療事務之主管機關，也正大力宣導「發燒並不等於罹患SARS」之觀念，明白指出絕大部分之發燒症狀，多為感冒引起，並請國人「切莫恐慌」。也就是，在邏輯上，SARS患者會出現發燒之症狀，但是發燒者並不代表就是SARS患者，無法成立可互為逆推成立之因果，所以，如果僅僅依賴體溫之測量結果作為行政處分之依據，顯然相當不當。
再者，有關測量體溫之強制性措施，亦是隔離行為之作成中，極為重要之程序。首先，欲進入機關廳舍之民眾可拒絕測量體溫嗎？依據「傳染病防治法」第四條有關中央與地方「主管機關」之權責劃分與法律授權規範條文，授予「疫情監視」或「調查」等措施之權限與義務；是以，此中係授予「主管機關」權限及作為義務，此「主管機關」之定義，依同法第二條之定義，中央為行政院衛生署；地方為各直轄市政府或縣市政府。而所謂「疫情監視」或「調查」之措施的定義，依「傳染病防治法施行細則」第五條及第七條之規定，「疫情監視」係指有系統地蒐集傳染病個案等資料，供分析、解釋疫情，並作為防治措施評估、研擬及執行之依據。，而「調查」；特別是「疫情調查」分項，係指除經醫師或其他人員通報之傳染病個案外，為瞭解是否有其他疑似病例，所為之各種措施，顯然對於欲進入機關廳舍民眾之量測體溫措施，可視為「疫情調查」措施之一種，惟對於非主管機關所為之疫情調查協助措施，仍應注意其授權之合法性與程序，是否符合「傳染病防治法」第十二條「各級主管機關，推行傳染病防治措施時，有關機關應予協助配合，以加強防治效果。」之規範與「行政程序法」第十九條有關行政機關相互協助作成之規定；相對地，人民亦負有配合檢查之義務，依「傳染病防治法」第五條第一款：「國民應維持良好之個人衛生習慣，維持家戶及社區環境衛生，以預防傳染病發生；如有疫情發生，應即配合接受檢查、治療，共同改善社區衛生狀況，以消除傳染病之病原。」，違反者則依同法第四十三條規定處罰之。
而實施體溫之測量時，因所使用之器材；即體溫計，其顯示之結果將影響行政行為之決定，亦應須注意體溫計之精準性與信度，一如警察機關使用酒精檢測之科學性儀器以作為處分憑據之意。依據「度量衡法」第二條及「度量衡法細則」第六條之規定，體溫計係屬於「度量衡器」，而其中經主管機關〈經濟部標準檢驗局〉指定以供交易、證明、公務檢測、環境保護之用，或與公共安全、醫療衛生有關之度量衡器者，則稱「法定度量衡器」，今既係為公務檢測之用，應當使用由經濟部標準檢驗局指定之「法定度量衡器」以維處分之信度。而法定度量衡器依「度量衡法」第十七條之規定，經檢定、檢查合格之法定度量衡器，應分別附加合格印證；另依該法規定，法定度量衡器經檢定未合格者，除不予附加合格印證外，亦不得為計量使用或備置，亦不得販賣或意圖販賣而陳列，違者依同法第五十三條規定，處新臺幣一萬五千元以上七萬五千元以下罰鍰。是以，被要求施測體溫之民眾，應注意該人員所使用之器材是否為「法定度量衡器」；再進一步，並應檢視該器材是否有附加合格印證或字號，否則不足以作為有效依據；在此要提醒的是，奉機關指示實施測量體溫之公務人員亦應注意器材之檢校與合法性，否則亦有可能因違反「度量衡法」第五十三條因計量使用或備置不合法之體溫計而課處罰緩或做出錯誤之禁制處分。
而對於各級行政機關禁止體溫超過攝氏38度之民眾進入廳舍規定之法規範疑義，首從其法源論起。據悉，此禁制性規定之授權，係依據行政院於五月五日以院授人考字第０九二００五三七一一號函之命令：「為防範「嚴重急性呼吸道症候群」（SARS）疫情蔓延，各級機關應加強辦公廳舍防護，並請依說明事項配合辦理，請 查照轉知。」之主旨，下達多項加強辦公廳舍防護之措施，本文所討論之項，即為該函說明事項第三項之禁制命令，原文係：「洽公民眾、來訪賓客及合作社攤位、送貨及設備維修廠商等人員，於進入辦公場所入口時由各機關責成專人執行體溫測量︵體溫三十八度︵含︶以上者，禁止進入洽公︶，若其體溫雖未超過三十八度，惟有持續咳嗽情形者，應即要求強制其戴口罩。」。
該函示係行政院基於職權，依其從屬組織關係，下達下級機關依命令進行防治措施，此即屬職權命令之性質。惟此命令已牽涉非從屬組織關係之第三人權益之更異喪減情形；即欲進入廳舍洽公之民眾；仍應相當注意合憲性之疑義。蓋稱「行政處分」者，依「行政程序法」第九十二條之定義，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；而目前各級行政機關依行政院之職權命令，對於欲進入廳舍洽公之民眾實施體溫量測之程序，並據其結果而做出准入與否之決定，已對於該個案形成法益上之規制效果，是以必須注意法律原則之適用問題。蓋因此措施對於人民之權利有不利之變更情事，在比例原則與侵害保留原則之法規範下，對於此不利之負擔之形成，包含依據、發起、程序、決定與執行等，皆需有法律之授權並受其約束與檢視，不得逾越必要，並應給予人民有相當之意見陳述與救濟措施，避免行政權之濫用與侵犯。依據憲法第二十三條與中央法規標準法第五條及第六條之規定，有關於人民權利義務者，應以法律規定而不可以命令作為約束；但是，為使法律或行政機關保有行事之彈性與應付社會、時代之多元、快速之變化，對於法律規範後之實施細節、技術條件等要件，授權行政機關以「法規命令」之方式，進行明確之約束，惟仍不得逾越法律之授權範疇與違背法律原則。雖依據「傳染病防治法」第二十四條授權地方主管機關可視實際需要，會同有關機關對於特定場所進行出入之管制；然而，各級行政機關之辦公廳舍是否亦屬「特定場所」範疇？公告該等場所管制之實施與程序為何？下級機關是否可對於上級機關之廳舍進行管制？不無問題。今行政院基於對下級機關組織之管轄與督導關係，以此職權命令逕對於非從屬組織關係之第三人之人身自由與使用國家作為義務之法益予以約束，已逾越命令對於法律規範後之實施技術條件之範疇，顯有不當。
而且，國家機關之設置，其目的係保護並促進人民於憲法上所享有之各項法益，依各法律之授權推行公共事務，以盡其作為之義務與責任。固然因法律之種類繁多及授權之權限各有差異，致使國家機關於推動公共事務時，有不同之作為與否之裁量空間，然而，皆仍須視個案之要件、程序等因素，依法審視後而為一定之行政作為，此中，除應注意職權逾越或濫用之情形外，怠惰應為之作為亦為不許。是以，國家機關既依法律設置，即負有作為之義務，今行政院以行政命令下達各下級機關，以體溫標準為阻卻民眾進入廳舍與否之依據與要件，排除了國家機關一定應作為之義務，並對於人民之權利義務產生一定之羈束，僅憑藉一項體溫之結果而一律排除人身自由之保障與國家作為義務，此顯有比例上之不正當性；因行政機關此等拒絕人民進入廳舍洽公之行政行為，已造成「隔離」該當事人使用國家作為義務之權利行使與人身自由，相較於衛生主管機關對於「疑似病例」者做成隔離與否之行政處分的認定標準、程序與生效要件之規範密度來看，顯得並未符最小侵害原則與內容之實質正當性精神，在大法官會議解釋之釋字第523號文，即指出凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須依法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件，方符憲法第八條保障人身自由之意旨。今在本文已說明發燒並非是判定疑似病例或是通報隔離之唯一有效要件，而各級行政機關是否使用法定度量衡器進行體溫量測亦是一大疑問，民眾是否或得以對於量測結果進行意見之陳述及救濟並其相關程序為何等問題，在在突顯出此措施可供檢驗性之脆弱與不全。SARS疫疾固然傷害了國人的健康與生命；然而，隱藏在此背後的「獵巫」式統治思維與官僚文化，其對於人權之損害，是不易發覺的。
(劉孟錦律師)
