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「確信」與「真實惡意」在阻卻違法的區別

文 / 方承志
【台灣法律網】


「確信」與「真實惡意」在阻卻違法的區別

(1)確信是以「預見」為前提,「預見」是指所有可能結果的分析與最佳選擇,不是唯一或主觀的推定阻卻違法的意思。
(2)「阻卻故意(過失)的違法」,主要理論論述都是客觀事證為基礎,不是以主觀意識來認定。
(3)舉證責任不同:「真實惡意」反而是舉證責任移轉問題,因為「確信」是行為人要舉證,而「真實惡意」是原告要舉證。
其阻卻違法訴訟利益區別:
【1】確信是無犯罪主觀意思,不是阻卻違法意思,主張上會二擇一成立。
【2】真實惡意原則是「主觀犯意舉證」問題,不是所謂法律無規定的外國法例問題。
【3】「真實不罰」與「惡意」區別,是否完全排除刑事與民事責任問題:
《1》真實不罰以可受公評且具有公共利益為狹義適用前提。
《2》法律有「惡意不受保護原則」,當然在被舉證惡意下是無法主張「指責就是真實的一部分」而受保護的。
《3》阻卻違法對於判斷惡意,只有刑法第16條但書的正當理由而無法避免,實務上多數會適用在當時的正當防衛上,而不是非面對面的主張。

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