保人的放棄先訴抗辯權應是訴訟抗辯權的問題
(1)銀行房貸保證(人)契約是履約條件,保全假處分與強制執行是針對抵押權標的,先訴抗辯權是針對訴訟成立時的主張,強制執行必須是最廣義訴訟行為,才會構成保證人放棄「訴訟」主張權利的有效性,不是可以先針對保人強制執行。
(2)保證人若因為強制執行的放棄先訴抗辯權,而無法提出異議之訴或參與訴訟,試問法律規定(憲法訴訟)權利不可以拋棄規定下,其法律限制是否需要求有程序或實質契約形成權問題,而不是請求權程序法問題。權利既然不可事先拋棄的強制規定違反,又怎能說在最多只成立形式比照消滅時效消滅之抗辯權,於實務上最多是訴訟上(默示)認諾,而不是自始消滅此一保證人訴訟權利。
(3)保證人對房貸保證履約提出標的,在未以標的選擇權行使確認協議無效前,是無法以選擇之債以放棄先訴抗辯權併論放棄的,理論與實務當然在沒有確認契約具有強制執行標的前,是有強制執行標的欠缺正當性的程序問題的。