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師出有名--為募兵制尋求法源基礎之我見

文 / 劉育偉
【台灣法律網】


    從2009年開始,政府積極推動募兵制度,使我現行之兵役制度面臨全面性改革的衝擊;然而,現行兵役法內所規定之徵兵制度,究其法源,係根據憲法第二十條:「人民有依法律服兵役之義務」之精神而建立,便可明確了解有「役」在身乃是人民應盡之義務,故倘我國改採募兵制,其性質之出發點可能將會由「義務」轉化為「契約」性質;矧我國憲法屬於剛性憲法,在徵兵制的法源依據是基於憲法「義務」精神的前提下,若改採以「契約」性質的募兵制,似與憲法明文規定相違,修憲則將成為無可避免之途也。然修憲乃國之大事,除非現行兵役制度到了非修憲絕不可實施的地步,否則實無以修憲配合單一募兵制度施行之必要。是以推動募兵制是否有違憲或修憲之虞,本文企求以契約理論及憲法保留原則之觀點為募兵制度尋求法理上之依據:

一、契約理論:

    募兵制的實施若從契約精神觀之,無論係公法上之行政契約抑或是私法上的契約,在此必須先釐清的前提要件是-只要是契約,當事人均負有應盡之權利「義務」關係,亦不違憲法明文規定及所強調之義務精神:
(一)以私法上之契約的角度:徵兵的對象是義務役,若貿然推動募兵制,所涉及者非但關係軍事戰力的維持,更與國家危安有密不可分的關係;因此,若將募兵制視為意思互相表示一致之私法上的「契約」而言,既是契約就有義務之形成,便不與憲法相違。

(二)以公法上之行政契約的角度:按大法官釋字第四三○號略以:軍人為廣義之公務員,與國家間具有公法上之職務關係….影響軍人身分之存續,損及憲法所保障服公職之權利,自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。故軍人在公法上的地位自此確立,同時亦有行政程序法之適用,是以依行政程序法第二條、第一百三十五條前段及第一百三十七條之規定,募兵制的施行與公法上行政契約中的雙務契約最為契合,政府與人民締結行政契約,互負「給付之義務」,自不違憲。

(三)以大陸軍事行政合同之概念論之:募兵制係屬公法上之行政契約的理論可從中共大陸之軍事行政合同(即軍事上之行政契約)獲得印證。因軍事行政合同在大陸被分類成為軍事行政執(行)法的一部份,係指軍事行政執(行)法主體(即國防機構)與軍內外個人或組織間基於意思一致而締結之協議,其必須具有軍事行政合同之主體必有一方是軍事行政執行法之主體及出於兩造雙方之合意為要件,而認服役契約係屬軍事行政合同的種類,同時,在這種軍事行政合同主體之間的地位是不對等的。

二、憲法保留原則:

    我國憲法第二十條雖明文規定「人民有服兵役之義務」,惟對於人民如何履行兵役義務的方式,憲法本身卻無明文規定,有關人民服兵役之重要事項,由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要,以法律另定之,是謂法律保留原則。在志願役比例逐漸提升的同時,徵兵制可配合其縮短役期的轉型(如替代役),可規劃將兵役法修訂為「以志願役的募兵制為主,轉型後之義務役徵兵制為輔」的制度,即無須修改憲法,而能建立適合國情需求的兵役制度;畢竟服兵役是義務、人身自由是權利,兩者間並無必要之因果主從關係,而法令應予明確規範,以維權利、義務相當的基本人權。

    因此綜上,不論軍人從軍係基於憲法明文規定之基本義務,抑或契約精神,均不違憲法「義務」之本質,因縱使兵制採契約理論而為之,契約間之雙方當事人亦應互負「義務」;而若按法律保留原則,縱採募兵制亦無違憲法第二十條之本旨,惟仍賴修法(兵役法)來補強,而毋庸動搖剛性憲法的特性,亦可收兵制改革之成效。

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作者簡介
劉育偉
學歷:法律學士、法學碩士、國立中正大學犯罪防治研究所博士候選人
經歷:台灣法律網專欄執筆、中華民國犯罪學學會會員、臺灣青少年犯罪防治研究學會會員、亞洲犯罪學學會(Asian Criminological Society)會員
研究領域:批判犯罪學及卡其領犯罪(Khaki-Collar Crime)

 

 

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