在過去有高院【91年度重勞上字第7號】認為白領外勞與雇主間的勞動契約，應為不定期契約，但最近最高法院出現完全不同的見解，其認縱白領外勞工作具有繼續性，亦不當然成為不定期契約，並且很具體的指出符合就服法第51條第1項四款者，始得訂立不定期契約，否則不得因其工作有繼續性，即認其原訂立之定期僱傭契約應成為不定期契約。我想之前於高院敗訴的那個事務所，看了最近這個只不過工作5年且請求資遣費的最高法院判決後，可能會很後悔為何當時不上訴最高法院，而且它還是勞工已工作14年的確認之訴，輸很大！前後這兩個案子在高院時，高院大致均認就服法所規定「聘僱許可期間」，乃雇主為聘僱外國人向主管機關申請聘僱許可，而主管機關給予雇主聘僱外國人之許可期間一次不得逾三年之限制，其所規範者，乃主管機關與雇主間之行政監督關係；與雇主與員工間之「聘僱期間」屬私法契約，雇主不得以其所規範之內容，而謂勞雇間聘僱契約應為定期契約，顯然雇主是將所謂「聘僱許可期間」之行政限制與勞雇間勞動契約關係混為一談，是不對的。所幸最近這個案子在最高法院明察秋毫後，才使真理越辯越明，提供有僱傭白領外勞者參考。
剛出爐的最高法院之法律見解如下：（1）外國人未經許可既不得在我國境內工作，自有別於我國勞工得自由工作及其工作權之法律保障（2）就業服務法第四十六條第三項明定其僱傭契約以定期為限，而未及於依其他各款所立勞動契約（3）就服法除第五十一條第一項各款所定之外國人外，其他外國人於我國境內從事第四十六條第一項各款之工作，無論其工作是否具有繼續性，均以經許可為限，其許可並均定有期限，與勞基法第九條第一項規定繼續性之工作應成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工工作權之立法考量顯有不同（4）是就業服務法就雇主依同法第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定聘僱外國人，雖未限制應訂立定期契約，但雇主基於該法對於外國人聘僱與管理之相關規定，而與外國人訂立定期契約者，自非法所不許；縱其工作具有繼續性，亦不當然適用勞基法第九條第一項規定，而成為不定期契約（5）原審慮未及此，未釐清被上訴人之聘僱是否合於就業服務法第五十一條規定，可不受同法第五十二條等之限制，遽因其工作有繼續性，即認原訂立之定期僱傭契約應成為不定期云云，未免速斷，於是發回高院更審。【九十九年度台上字第一○九號】
就服法：
第 51 條
雇主聘僱下列外國人從事工作，得不受第四十六條第一項、第三項、第四十七條、第五十二條、第五十三條第三項、第四項、第五十七條第五款、第七十二條第四款及第七十四條規定之限制，並免依第五十五條規定繳納就業安定費：
一、獲准居留之難民。
二、獲准在中華民國境內連續受聘僱從事工作，連續居留滿五年，品行端正，且有住所者。
三、經獲准與其在中華民國境內設有戶籍之直系血親共同生活者。
四、經取得永久居留者。
前項第一款、第三款及第四款之外國人得不經雇主申請，逕向中央主管機關申請許可。
外國法人為履行承攬、買賣、技術合作等契約之需要，須指派外國人在中華民國境內從事第四十六條第一項第一款或第二款契約範圍內之工作，於中華民國境內未設立分公司或代表人辦事處者，應由訂約之事業機構或授權之代理人，依第四十八條第二項及第三項所發布之命令規定申請許可。
第 52 條
聘僱外國人從事第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定之工作，許可期間最長為三年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延。
聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十款規定之工作，許可期間最長為二年；期滿後，雇主得申請展延一次，其展延期間不得超過一年。
如有重大特殊情形者，得申請再展延，其期間由行政院以命令定之。但屬重大工程者，其再展延期間，最長以六個月為限。
前項每年得引進總人數，依外籍勞工聘僱警戒指標，由中央主管機關邀集相關機關、勞工、雇主、學者代表協商之。
受聘僱之外國人於聘僱許可期間無違反法令規定情事而因聘僱關係終止、聘僱許可期間屆滿出國或因健康檢查不合格經返國治癒再檢查合格者，得再入國工作。但從事第四十六條第一項第八款至第十款規定工作之外國人，應出國一日後始得再入國工作，且其在中華民國境內工作期間，累計不得逾九年。
(劉孟錦律師)
