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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 方承志

親屬的利益衝突迴避與採購間的報備問題

文 / 方承志
【台灣法律網】


封殺政府首長二親等親屬的「公職人員利益衝突迴避法」規定,終於在馬總統胞姐於在馬市長任內台北市立聯合醫院的藥品採購中,因為馬姐任職藥商之副理職務,而被爆料沒有利益衝突迴避,而使該藥品廠商在最近遭到法務部課處高額罰款,並同時連帶處罰了二件政府高級首長類似的迴避問題,而引發了政治人物的親屬究竟在什麼樣的空間下,不必像馬總統夫人一樣辭職迴避,還可以依法參與政府採購案件的極度爭議?法務部雖然也認為這些案例在本條規定適用上有其不合理之處,但也只能透過修法一途解決(但修法似乎不能像刑法原理一般,解決行政法上修法對當事人有利益可溯既往的規定,也就是說如果法律沒有特赦的規定,縱然是執行中已處罰的行政鉅額罰款,仍然不適用有利益溯及既往法律原則的問題)。從法律面而言,刑法的從新輕原則能不能適用在行政法上是有很大爭議的?修法似乎仍然不能解決這個問題,所以個人嚐試從下列角度來探討這個問題,希望能提供某些思維:

一、「公司利益」、「私人利益」與「利益衝突迴避」相互問題?

1、「公司執行業務董事及經理人」政府採購迴避義務的問題?

在最近被報導出來的高官親屬在參與政府採購案件,因為未遵循「公職人員利益衝突迴避法」的規定而遭裁罰的案例中,其主要法律依據是「公職人員利益衝突迴避法」第三條第二款及第四款規定,而以同法第四條第一項第四款「其他具有經濟價值或得以金錢交易取得之利益」定義,依據同法第15條規定以違反同法第9條規定處以交易行為金額一倍至三倍之罰款。而所謂「利益衝突」依據同法第5條定義為!「公職人員執行職務時,得因其作為或不作為,直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」其定義所指當然係指「關係人」需獲得「實質利益」而言,此在「關係人」從該參與政府採購案件之公司所給予的「傭金」、「獎金」與「薪資」之勞務所得的對價上,在法律的評價上當然也有所區別。換句話說:如果是單純的薪資勞務對價所得,而不是因為「身份關係」的所得,在評價上是可以不受本法拘束的,只是這是很難區別的一件事。尤其是公職人員之應迴避親屬,在該公司所從事者為「推展業務」性質之工作內容。但是從另一個角度來看,所謂的「衝突利益」應該指的是「依賴身份關係」所獲得的利益,「薪資」之勞務所得雖然與「身份關係」具有不必然的關係,可是仍然必需證明「關係人」對於採購行為的參與程度,因為本法第9條規定之「交易行為」對於關係人與機關採購之「間接交易」,在條文文字之例示類型構成要件中,均屬於「直接交易」的類型情況下,能否直接規範「關係人」又是法律解釋上的另一個問題了,也就是說,如此解釋下公司自然在避免受罰的情況下,在參與政府採購案件時有要求該「關係人」主動迴避的必要,而如何迴避就成為現在爭議的重點了。

2、「傭金」與「獎金」的區別?

「傭金」指的是「關係人」以媒介並措合欲參與政府採購案件的私人公司,再從該成功的政府採購案件總價額中抽取一定金額,做為「個人出力」的勞力對價所得。「獎金」則是指私人公司之「業務人員」,本人基於私人公司團體的意思,推動業務所成立成功的政府採購案件,由公司依據該「關係人」對該採購案在團體作業中的貢獻度,從獲取的利潤中提撥相當比率之金額,發放給參與的相關人員,當然「業務人員」也是有可能以「個人因素」領取「傭金」的。在「公職人員利益衝突迴避法」規範中,應迴避「關係人」對於所服務公司,於參與該政府機關採購案件時,在法律的定義上「傭金」也有可能,也會因為觸犯法律上的利益衝突迴避義務,而被認定就是屬於「不法所得」,當然如果不是「犯罪所得」就沒有「沒入」的問題(但仍可能有行政罰鍰的問題)。而「獎金」是屬於「個人對團體的勞力所得」,必需出於公司團體的出發點上,只要不是在「傭金」的定義範圍內,是屬於稅法上的「個人薪資」收入,可以享受一切薪資法律受益權的相關利益,例如:計算退休金基數的「平均收入」問題。法律上政府機關能不能將私人公司發放給員工為「關係人」的「獎金」,因為「關係人」違反「公職人員利益衝突迴避法」的規定而改認定為「不法所得」,否則顯然就會發生「個人薪資?」,能不能以行政法上的「不法所得」?排除合法納稅所得得享受其他法律受益權?就是法律權益及污名化問題了。

3、「直接監督」與「間接監督」?

在這些報導的政府採購政府首長利益衝突迴避的案例上,政府首長「授權」後固然仍有所謂「形式上監督之權」,與所謂「直接監督」與「間接監督」的職責定義,應該指的是在法令上負有監督之權有所不同,所謂的「法令上」指的應該是政府採購法相關法令所直接規定的「監督」之權,「上級機關」所指的是否定義上就是包括「政府首長」?實務上指的是所指派的「監辦(督)人員」,與政府採購法在「監督」定義上,通常指的是「監辦人員」不同。且就政府首長職掌只在做成「政策裁示」,並且「不直接參與」政府採購的內容上仍然有別。也就是說就政府採購法而言,「監督」指的應該是業務職掌上的「業務分配或指派」,而不是政府首長「職權」本身。這樣的說法也許仍然存在解釋上的爭議,但是在政府首長「對採購程序未加指示」、「未指派人員監督」、「直接參與採購內容之決定」或「沒有財產法益上的利益衝突」的四個條件下,如果是「監督人員」是基於業務職掌的常態業務分配的話,及參標廠商的應迴避人員仍遵循市場法則參與政府採購案件的競標的話,那爭議性自然就比較小了,只是在政策上很難作成這樣的決定。
所以最高行政法院對於內政部前次長許應深胞弟、胞妹成立的金永盛公司,因承攬所監督機關內政部消防署的採購案,將法條中的「監督」解釋為包括直接或間接監督做為準據,並應該以公職人員利益衝突迴避法適用的對象,裁罰五千多萬元的判決書標準,而在適用範圍上幾乎「包山包海」讓人議論(本段資料引用自聯合新聞網98年2月4日報導)。

二、公司是否專辦公共工程或政府採購業務的影響?

1、有無特殊專利權或著作權問題?

「關係人」所服務之私人公司,如果對於該政府機關辦理之採購案件,有特殊專利權或著作權的權利,該政府採購機關如果無其它選擇餘地時,除非該「關係人」對於該政府採購案件有決定價格的影響力,並且不屬於「權利人」,否則只要該政府採購案件是依據一般通則辦理計價採購,仍然很難課責其具有「(行政上)違法性」(縱然具備二親等親屬迴避法律構成要件,行政法在適用刑法通則之「違法性」學理上仍有爭議)。此一問題尤其在「軟體開發」的著作權上,會因為「著作人」(廠商)考量政府機關之適用性及廣大市場,而在考量後續市場利益後,在政府機關第一次招標即以「技術性低價」參與競(搶)標,再而因為「軟體著作改作權」的行使,取得其它政府機關的採購市場的競爭優勢,縱然「關係人」沒有繼續行使特殊權力關係,但仍可能造成廠商間的不公平競爭問題,這是電腦軟體在政府採購上所謂的「第一次優勢」問題。再者政府採購案件在使用有類似的專利權或著作權評比方面,也會產生所謂的「唯一性」,因為功能相近專利權或著作權評比,其決選多數是取決於人的主觀價值判斷,而這就是「關係人」可以影響及發揮的空間,在這種無短線不法利益的情況下,究竟是適用利益衝突迴避或遊說法顯然也會發生相關問題的(遊說法對於政府機關內的單純採購案件,在性質上非屬於決策行為時適用上也會有問題的?)。

2、是否具有公開競爭市場之判斷?

政府採購的弊端通常主要的目地就在排除公開競爭,其所持的主要理由為:1、可能因市場競爭而降低採購標的的品質;2、對於廠商推銷的新產品缺乏市場發展保護為理由;3、熟悉的廠商配合度及信任度較高;4、法律的規範無法對採購案提出品質保證的完整方案;5、訪問產品的真正市場行情有困難且易造成弊端;6、依賴政府既有採購資訊做為底價不會過度影響市場的功能。政府採購法對於採購內容之分類,大致分為工程、財物與勞務三大類,除了財物採購主要是「規格訂定」問題外,工程與勞務採購則多涉及「資格條件」的問題,而這種問題就涉及了廠商參與政府採購市場競爭力的決定,政府採購如果限制了這種市場競爭力,就違反了政府採購法公平競爭的原則。政府採購的弊端通常是在資格或規格的制定上限縮了市場參與的競爭範圍,而依據政府採購法的規定只要公開招標就合乎規定,辦理採購的政府機關並不會因為這樣的規範限制就被主管機關直接宣佈為違法,至少這還符合公開招標的最低規範。也就是說限制招標對象的選擇目的,才是決定政府採購是否存在弊端的判斷(賄賂另論)。而通常對於受訪價廠商是否需要通知進行邀標行為,政府採購法雖然並無此明文規定或排除其參與競標,可是作為主要規格與價位參考的廠商確實有競爭上的優勢,如果這項訪價內容沒有「參考底價」的價值時,當然不會造成廠商隱瞞採購條件的問題,因為訪價時其實包括了規格制定的內容,而這項決定往往將採購條件取決於廠商而無法變更,並且可能造成採購產品品質的下降。此乃傳統執行政府採購手序上有其先天條件限制上的困難,就算要進行迴避也無法避免小區域市場供應下片面性默契的干擾,除非在採購條件上有能力增加買方之選擇權,及對於採購市場產品專業的選擇性,否則這是無法避免的採購專業的依賴性困境。

3、是否與特殊能力資格有關之認定?

在政府採購上,「特權」是運用政治上的公關手腕及人際關係的優勢,來達成取得政府採購案件,並因該採購案件而獲利,而「綁標」就是在這樣的環境及條件下達成的。可是,並非所有「定義上」的「綁標」都是違法的,因為政府採購法的精神是禁止以不公平手段排除廠商間之公平競爭,當然不包括以「提昇競爭力條件」限制,來排除「不合技術性規範要求」的廠商。只有在「一般市場」、「保障制度」及「產業技術昇級或移轉」等前提下,才有可能更大幅度的採用公開招標的採購方法。尤其在公共工程採購案件的內容上,更常有此一迫切需求。而在這類採購案中的「特殊能力或資格」的限制,就成為其他無法參與競標廠商攻擊的目標。有時候這也是先天條件不足的問題,因為辦理採購當時並無法透過政府及時提供技術支援,或其提供將嚴重影響辦理採購的進度要求。這種缺憾有時也可以歸究於廠商的教育訓練,及技術合作策略運用的不足所造成,這也是我们在調查這類申訴案件時,甚至有時在發生政府官員親屬利益衝突迴避時,所面臨認定誰是誰非的抉擇。

三、「報備制度」的適法性問題?

1、遊說、請託或關說?

公職人員「利益衝突迴避」或「利害關係」,在「報備制度」上是「陽光法案」的一種透明監督或澄清公務員操守的方法。不管在「政治獻金法」、「遊說法」或「請託或關說案」,都是以「報備(查)制度」來達成「陽光法案」的基本要求,所以說這是對公務員在廉政上相當有利的一種合法制度。在辦理政府採購過程中,當然會因為與他人立場不同,或因為利益衝突等而發生利害關係,而法律適用及行政手續上的瑕疵性乃是必然的,這也是在辦理政府採購案件中所無法避免的爭議,所以「報備(查)制度」就是有必要的。因為「檢舉」、「告(舉)發」如果係出於私人恩怨,而不是當事人辦理政府採購業務的主觀上不合法待遇時,光是單純行政手續或規定上的瑕疵性或違反,是不能直接採納作為刑法違法性的認知,還不要說涉及私人恩怨,會不會在無法成立貪瀆案件時,因為「檢舉」、「告(舉)發」而成為「誣告罪」適用的對象。法律是講究技術及方法的,如果無法合法保護公務員的權益,顯然就不會是一個好的制度。遊說、請託或關說的備查制度就是在規範這樣的情形,只是在行政的陰暗面下,仍然欠缺執行上的公信力,這也良法美意在執行實務推動上的欠缺。當然這種報備制度也可以成為「自行迴避」的條件,在無法推動業務時甚至是合法職務調動的依據,這都是可以在面臨問題時執行的條件。

2、可否阻卻違法?

在刑法「阻卻違法」的規定及論點中,「依上級之命令」必需是「合法的命令」才能構成阻卻違法。「政府採購法」與「貪污治罪條例」規定的適用是不是必然的關係,本來就是一個爭議的話題?因為在政府採購法上「直接違法」的可能性很低,很可能只是違反中央的行政命令,可是中央的行政命令如何才能視為「合法的命令」?在發生貪瀆案件時其關聯性如何總是備受爭議?因為「違反法令」一定是「既成法令」,在法令無現成規範的情形下,機關如何才擁有「合法的裁量」?「自秉權責」是裁量權的授予?還是機關本身就必然有的裁量權?顯然在政府採購法中對於中央主管機關的法令規範權限,在這樣的論調下並非採取「權限保留」方式,而是採取「充分授權」(並非「絕對授權」),所以我们可以在這樣的條件下,認定採購機關的裁量縱然具備瑕疵性,有只要不直接違反政府採購法,這樣的命令指示應該就被認定是合法的命令,就可以在無主觀違法性之下排除(阻卻)刑法及貪污治罪條例的適用。當然這種「利益(害)衝突」的報備制度,原本規劃的目的是為了解決這些長官碰到的困難,可是因為適用對象的擴大,同時也可能是一種對於上級長官的挑戰,因為向政風機構報備後還要陳核該服務機關首長才生效力的機制,雖然減少了政風機構舉證的困擾,或許也可以預防弊端發生於事先,可是終就對於屬官缺乏有效的保護制度規劃,這才是我们在推動「陽光法案」中,所需推動公務員的道德勇氣及反省的問題所在。

3、有無修法之必要性?

「政治獻金法」立法的目的,在確認參與選舉的「公職人員」在競選期間取得競選經費,經由報備制度承認其合法性。而「遊說法」中也有遊說使用經費額度及用途的報備制度,其與政治獻金法的不同是「遊說法」的額度看起來應該比較少,可是事實上是沒有「經費上限」規範的,如果在競選期間外以此名義不法幕集經費,在「遊說法」沒有清算制度及財產歸屬的情況下,極容易成為政治人物合法洗錢的管道。像前總統阿扁的政治獻金案中,會不會有像阿扁在「政治獻金」選舉期間前,假藉人頭以「遊說法」名義洗錢問題?這顯然是一個政府廉政上值得重視的問題,因為廠商或任何個人只要透過「捐獻」,就可以獲得政府採購或人事任用上的合法利益,然道就不是利益衝突適用的對象嗎?這些獻金名冊的申報究竟要不要申報?以及在什麼條件下應該禁止進行利益輸送呢?法律一概沒有明確的規範或遊戲規則。我们只能企盼對這些「關係人」加強利益衝突迴避的監督,甚至研究立法行動以防止政治上不法利益輸送,否則遊走在法律邊緣的事永遠會發生。「法律在規範已發生的事,否則就不會有異見發生」,就算是深謀遠慮也擺脫不了人在法律空間中謀取私利現實,強烈的道德監督才能成為評價不法的依據,沒有了法律當然也就沒有了秩序,在道德秩序混亂的今日,也只有透過法律的修正才能重新建立心社會秩序,也才是我们期盼的法治社會。

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