第五節 命令合法化之困難
命令必須經過合法的公佈並有效下達才是有效的命令，可是命令的擬訂討論過程中仍然充滿著許多不可預知的可能違法陷阱因素，所以有些命令仍然必須經過不斷的新事實發生及解釋補充，以確立其最終合法之目的性，未經主管機關正式解釋前承辦人即存在所謂的不確定性裁量權，因為可能連裁量人自己都無法及時自覺其裁量之合理性，而不合理性往往成為違法性挑戰的依據，故行政命令事後被宣告違法的事亦所在多有。姑且不論其自行解釋的合理性或合法性如何，有人說這樣的執行方法是屬於行政力的強暴，畢竟發生的情況不能符合民眾的要求時，不能檢討法令本身的合理性來達成合法性的要求時，又以不正確的方法堅持法令本身的規定時，就會被認為是一種行政上的強暴力，縱然在行政手續的形式上是合法的，可是法令在人民的期待感情上卻成為被認為是實質上違法的，否則就不會產生人民一再陳情、訴願或訴諸司法法律途徑的地步。可是身為公務員卻不能有效率或效益的違反這實定而形式的法令規定，因為在公務員依法行政的框架中，不能擺脫未來能被合法認定的自由裁量權行使的結果，當然在事後被檢驗時都會被認為是不合理甚至是違法的。可是這樣的自由裁量權行使期間卻包含著許多我們所深知的運作及考量，包括政治上、人民觀感、行政管理上及個人利益衝突等因素，甚至可能涉及有無合法利益被違法剋扣的公平性危機，可是問題的癥結還是在於合法性的認知，包括裁量人對於法律的認知能不能撇除個人因素被挑戰的因子，及法令能不能及時因而修改解釋因應。所以我們面臨這樣的問題一定要考量以下的幾個問題，只有下列條件被充分討論，才能避免命令合法性被挑戰：
一、發給金錢裁量的公平性
給付標準的不確定往往是爭議的開端，而其起因則是因為給付標準尚未修改，或是無法確認或擔當真正責任歸屬所造成，畢竟溢付或剋扣責任不是一般人所能負擔的。民眾或廠商為了爭取這樣的權利自然就會尋找相同案件的給付條件去做比較，比較的結果就會發生在不同的條件下也會有不一樣的給付結果，自然就產生同一法規適用上不一樣或不公平的現象，於是裁量的公平性自然就會被質疑，承辦人只有選擇符合法規標準才是公平的最主要準據，可是卻忽略了真正公平性裁量的重要性，當然此一裁量權行使的正當性，是不是就代表著法公平性或正義性的要求，其答案自然是明確而無庸置疑的，不能單純的以適用法規而任意加以否定，否則行政管理上將缺乏自省改進的能力，法規適用亦將形成過於生硬而缺乏人性，要將任何法令的解釋合法化來適用環境變遷的結果亦將更為困難。
二、公平性外的裁量或規定
行政上對於某些事項往往採取概括規定，或因為制定規定當時的思慮不及或時空變遷，造成在法令修改不及，或以解釋令就可以因應這些案件的情況下，為了因應這些特定且偶發之事件，並為避免使裁量權任意擴大之結果，於是針對特定個案考量後所進行之給付內容，例如：災害救助金之加發超過原規定標準之決定。若是堅守著這些規定將造成無法解決事情的窘境，甚至形成社會上新的不公平不理性的情形，只有在原有法令規定的公平性外重新評估，在繁複的新規定制定前先行通過審查，才能因應行政上不同情況的發生。對於此類規範外之案件事實，在政務上當然會考量是否涉及貪瀆圖利的情節下，因為在刑罰圖利罪的「中央法令」定義範圍並不是浮動性的，如果這些政策制定者所制定政策的範圍在定義上，與原來政策不同或屬於新訂政策，而且在實質內容上是浮動的，那麼能不能說成是「法令的違反」，除了涉及法令賦予這些人的裁量權規範外，恐怕只有依賴法令的解釋及正義感，依賴解釋函令來不段抑制後續發生的類似事實，否則在行政給付或政府採購內容上，光是能不能發或發多少金額的裁量都搞不清楚，而且在政治邏輯及要求規定上沒有明確的規範，縱然該給付有其諸多不合理之處，欲認定其「違背法令」的定義，顯然這類案件在法的合理及合法性要求上，是能夠很輕易的達成如此的要求的。
三、法令解釋優先或行政裁量優先
法令往往存在著許多禁止或不予許可的規定，可是行政裁量權在原發布命令機關之裁量權卻較法令規範位階高，縱然在不同法令間對同一規範內容也有衝突與異同之比較，於是在處理事件時就產生堅守原法令的解釋，直接適用其他許可之法令，或併合兩種以上法令同時作解釋的情形，在跨機關間辦理顯然困難度是比較高的。如果不能有充分的裁量權，以及足夠的專業技能，縱然擁有裁量權，在全部程序規範的要求無法被確實履行的前提下，顯然也無法據以作完全的解釋，所以應該說有了專業才有裁量，有了裁量能力才能正確解釋法令。法令解釋優先或行政裁量優先，顯然也只有在案件事實確定後，再決定使用何種方式達成目標後才能確立，並無法事先就作出一個明確的答覆。當然其合法性的認定，是以最後採用方法的正確性來加以評斷。
四、不同案件對於相同規定的檢驗
同一情節適用同一規定除非用錯了，否則是完全不會有疑義的。可是，不同的案件要適用同一規定就要考量很多情節了，比如說：屠宰稅適用電宰因為衛生條件較優可以享受優惠，人工屠宰稅率則較高，屠宰動物報稅時如果有全日停電無法以電宰而改以人工宰殺時，究竟要如何適用稅率？依據法令改以人工宰殺課稅當然也沒有錯，可是不可抗力難道就有錯嗎？如果發生了誤課高稅率的情況時，是不是就要經得起檢驗。法令規範能規範的事實內容可能只有一個，可是眾多的事實要適用同一法令規範時就會產生困難，其造成因素當然很多，包括環境、人為、法令規範本身執行之解釋權、社會大眾的觀點，從不同的角度來看可能就會有不同的結果，例如：前例之屠宰稅，停電後之電費補償損失足以補貼稅捐損失時，其處罰就可能會被合理並且合法化。因為，在一個整體行政經濟考量下，另一個機關的裁量確實可能影響本機關進行行政裁量考量的正確性，尤其在資訊不足或教育訓練不足的條件下更容易發生，所以充足的資訊提供或滿足是裁量整體考量合法化與合理化的前提，在無法滿足此一前提的情況下，自然就容易產生被質疑，甚至「共業」的政治情況發生。
五、新決策命令對於案件的影響
大環境改變也會改變所有行政法令的應用關係，例如廉政政策對於所有政府財物經濟支出，必須作政治上嚴格審核，可是經濟發展卻必須擴大政府支出，政府採購大幅支出必然就會產生效益要求，而法規永遠跟不上效益的要求，超越法規規定究竟是違背法令圖利呢？或也只是便宜行政提升效率而已，顯然在政府政策的時空要求下是有絕對性影響的。政策或法令規定的便宜性如果擁有取捨標準的時候，那麼法令適用的標準就會發生變動，例如：採購驗收要項內容如果是臨時獲授權決定的，並且推翻原先訂立的驗收項目，增加驗收項目提升採購品質要求固然沒有疑義，可是更換驗收項目卻代表著會不會影響整體採購品質的要求下降，這個答案可能不是參予驗收的任何個人單獨可以作成決定的，這樣可能在自己的採購專業上會產生行政或其他責任，當然這就是採購決策在驗收時變更所必然發生的現象之一例。
六、案件對於法令適用有無溯及既往問題
法令跟不上時代是眾所皆知的事，可是政府行政跟不上時代就是落伍，在這樣的思潮下先斬後報的情況比比皆是，可是萬一新法令的規定居然是拒絕前面核准的案例，變成前面裁量的案例續適用的條件是違法的，這樣的法令可能影響了他人的權利能溯及既往嗎？當然，如果說個人權益的授予必須是依據行政法令，其限制或取消究竟是必須以立法限制或只是修訂該行政法令即可目前並無定論，可是，如果在單純的法規命令或行政規則之下，又要如何法制化呢？這顯然在行政上是一個很大的問題。是以因為有制定法令統一規定的必要，可能在行政程序法或中央法規標準法兩項法律中有詳加規範之必要。當然，法令修正後追認前面的裁量許可的案例是皆大歡喜的，可是事實上會如此嗎？光是行政法上的信賴保護原則就足以實現這樣的利益嗎？上面寫的是「信賴必須是值得保護的」，影響您的生活品質值不值得保護？短暫性給付的約定能不能形成被保護的對象？恐怕執行的官員要先問這樣的裁量會不會構成所謂的「違背法令圖利罪」？怎樣的標準才是對的？如果「對個人整體生活品質的影響程度」及「此一利益值不值得信賴」不納入考量，那麼將無法在客觀事實中探求行為人主觀的作為，當然這不是說可以為任意追溯給付，至少在法令沒有明確規範前應該做如此解釋，所以這應該只能在符合特定條件之下構成所謂的「不可罰違法行為」，否則在無法令明確規範之情況下，以溯及既往發生的給付仍應課以罰責。
七、信賴保護原則對於既得利益的適用
行政法學說上對於信賴利益保護原則認為是屬於憲法或法律的位階，而既然屬於這樣的位階，要取消基於信賴保護原則取得的利益，就必須依據法律原則立法取消，除非其取得過程並非基於有效的行政手續，或並非基於誠信及公平原則所取得，所以行政上對於利益的授受必須充分遵守行政程序法所規定的程序，否則縱然自稱擁有自由裁量權，只要利益授予違反法定程序且屬於任意性的話，仍有被課予圖利罪責的可能。至於既得利益與信賴利益的不同，信賴利益有值不值得保護的問題，而既得利益卻必須探討究竟是短暫性的或長期性的來決定取捨，例如：市長白皮書答應公有停車場停車費維持30元計價的基準，市長卻只能應議會要求漲價，這時民眾有沒有政治上受益權的信賴利益問題，顯然是市長履行承諾的誠信，或有沒有圖利公庫的問題（如果違背政治承諾就算是違背法令的話），這種情況如果換成是規定私人停車場的計價漲價的話，問題就不一樣了。又例如：市長承諾門口可以住民可以在門口暫停管理車輛，下一任市長卻強力取締違規停車，這時民眾就算主張既得利益，似乎也只有因為是短暫性的政策而徒呼罔然，當然也是信賴不值得保護的範圍。同樣的如果市長同意特定個人延續這樣的旣得權益，而把其他公有停車空間劃入收費地段，那麼在沒有議會通過的法規前提下，是不是就會形成濫用裁量權，甚至因為沒有按規定計價收費而形成圖利的責任，顯然這只是在沒有提供更進一步的法規消極受益利益下，短暫既得利益造成的一個現象。長期既得利益例如公有市場攤位的長期出租，因為環境及經營政策的改變，而欲改變或撤銷某部份攤位的權利，此時就產生旣得利益保護要加以補償的問題，如果因為轉業輔導而有給予全額補償金的話，那麼在知情的情況下當然會構成圖利罪。可是，如果通過與攤商協議領取補償限額之規定停業後，再以攤商自行具備之資格重新加入新攤位的招商，當然就是新的合法的攤商，其原先領取的資格要件與新的攤商資格不一致，在圖利罪的構成攤商資格要件一致性下，當然是可以加以區別的。
八、資訊處理公開的過程
秘密永遠是見不得人的，也是對手挖蒼疤的對象，資訊越不公開越容易啟人疑竇並加以探查，甚至質疑如果是正當的為何不肯公開，就跟很多政府資訊越是不肯提供給調閱者，調閱者就越有興趣研究一樣。所以為了排除自己被人懷疑處理過程的正當性，坦然面對再找尋合理的解釋，遠比不資訊公開提供資料讓他人瞭解的好，除非連自己都懷疑這是弊端，自己都不相信自己還有誰會相信這樣的事，這時誠實絕對是上上策。因為犯罪具有隱密性的特性，尤其是資訊（電腦）化的過程中，因為電腦資訊無法普及或有效監督的話，勢必形成專業人士對於資訊的特權，如此可能形成另一個犯罪天堂。在此一過程中除了資訊的大量公開外，資訊的錯誤發現也是很重要的一個課程，藉由多數網友的參閱及使用，期能發現資訊內容本身在行政演化過程中的錯誤，一在發現資訊錯誤的造成原因是否係因為電腦邏輯程式或遭外部不法入侵造成的錯誤。因為此一電腦資訊公開的成果，我們可以使網路市民更大幅度的參與政府公共政策，發現並指正公共政策的錯誤之處，同時監督有無違法輸送特定利益，或甚至公務員使用政府公款有無不法之處，以使資訊化發揮最大的功能，同時防止多數共同貪污行為的發生。
九、民眾道德法律情感與權利的衝突性
有人說政治就是在挑動政府與民眾間不一樣的情感，並因為民眾的利益取向與政府管理的取向不同，從其中獲取最大的折衷點及利益。而這些行為通常都透過政治人物進行，姑且不論爭取的利益有過與不及之處，及政治人物這樣做涉及道德與否，可是其中卻牽扯著人民的政治與利益爭取的權利，這時候道德評論反而是等而下之的。當然，在這過程當中也會產生道德與法律情感衝突的問題，而解決這個問題就只有從法院對各個不同政治人物的政治行為裁判中，去競爭、比較及公平與否的過程中去加以判斷，有時候可能偏諸一面，有時候可能是全面性的，端賴主事裁判者對於這項政治過程中發生的資料來作成決定，除非爭取的權利是屬於不道德或不應獲取的利益而且違反法律的要求，在這些衝突當中最終總會獲得政治上的平衡，這也就是我們在行政裁量中所應考量的政治作用。也有人說這是民眾及政治人物強力要求公務員行政所造成的「共業」，確實行政如果濫無標準恣意為之，縱然有政治人物的強力庇護，在全民法治及公平給付的要求下，這樣是否會構成「圖利」，顯然也是值得我們加以省思的條件。
十、行政手續欠缺對全案的影響
爭議的行政給付當中最受爭議的永遠是手續問題，對於完全不予給付之項目永遠不會事先召開公聽會說明理由，形成民意代表以政治力介入爭取，同時又造成其他對立團體及單位的爆料，只要存在有另一方的缺席或無法充分表達意見，就會因為未作成合理合法的裁示，而造成因為手續上的欠缺影響及於實質結果，尤其是在長官僅以口頭交辦的情況下，所以在處理任何行政案件中，對於任何足以影響實質利益的手續均不得掉以輕心。法律是講究証據的，而證據的最大前提是以書面證據認證，可是這樣的程序卻不足以代表全部的手續，只有端賴當事人的口頭說明，可是口頭說明的證據力及是否採納，卻是要經過法官及檢察官裁量取捨的，事後說明不被合理採納的卻比比皆是。顯然要讓法官建立心證並加以採納，才是這些涉案人員努力的方向。如果案件是以「違反手續」認定為「違反法令」，那麼行政將失去其自由性，因為在緊急的時候將會為手續繁雜而緩不濟急，所謂法令究竟是指涉及實質發放款項的指標，或是只要一有手續違反就屬前列指標的違反，顯然值得我們在圖利罪上作出實質探討，否則任何手續欠缺，尤其是政府採購法規適用上疑義之違反，均將成為圖利罪課責的對象，顯然並不是法律立法處罰公務員的本意。
在討論完上述各項行政命令合法化之前提及困難後，我們最後所要解決的問題是：如果其中任一前提不能完全符合時，如何使問題發生時所下達的新命令能夠合法化，不會因為具備違法性而被質疑甚至遭不當處罰，行政命令事後合法化條件又要如何決定，以下條件可供參考：
一、本身係繼續執行法令的前例
行政處理作業上係有法令依法令，無法令依慣例，無慣例才能行使行政裁量權。所謂慣例當然係指約定俗成，或通常實施要求之習常，故如果他人第一次實施是錯誤的，如果沒有做過差異性比較就不能恣意加以適用，此時當然不能惡法亦法，比附援引以所謂相同案例加以適用，因為行政手續是經過縝密邏輯思考與政策考量下所作成的處分，任意比附援引顯然是行政上的一大忌諱，只有慣行有（多）例未經任何糾舉的案例才叫做有利的前例。
當然在時空的改變新函令的解釋要求下達，是可能改變行政給付的內容及慣例的，可是溯不溯及既往的結果通常卻是不明確的，縱然在行政上重複規定禁止的原則下，因為同時存在的規定是可能被身分及時間之差別而同時加以適用，造成法令適用的技術複雜性，當相同身分適用給付內容卻不同時即會遭到質疑，此時被質疑者當然也是前例之適用，可是在法令的解釋上卻可能是合理的，這種情形也可能因為是法令漏洞造成的成因，例如在個案給付的情況下，就究竟是誤解誤用法令或是故意圖利個人，在沒有獲得合法請示的情況下，以及未能確立是否超出最高給付額度的標準下，顯然也只是一線之隔。
二、行政處分要求當事人依行政手續辦理
常見當事人陳情理由均以處分機關手續不備要求再行處分，因為行政處分過程中對於當事人不利的既有命令或情節，處分機關否決時均未提供資料予當事人，並令當事人提出陳述或抗辯，造成行政對抗中手續第一次調查及抗辯準備時間遭到壓縮，當事人只能在處分完成時要求處分機關提示資料作為訴願救濟手段，可是因為資料的取得時間延後，及訴願期間的管制受到嚴格限制，對於當事人的權利顯然影響重大，所以合法的行政手續是在調查中，對於特定案件的當事人權利保護要件的必要步驟均必須要求嚴格履行，甚至對於已履行部份要求事後追認，以使受處分當事人不會以權利保護要件不足，形成處分機關實質處分因任意性行政手續處分之結果而遭變更，所以在處理手續中對於此類手續均應證明已給予當事人合理期間的說明，才不會成為權利保護要件的犧牲者。至少在行政訴訟法現行對於逾上訴期間，而有此類再審理由卻無直接之規定前，顯然對於當事人權益之保護有所不周。更何況如果發顯係執行法令之故意或錯誤，會不會造成貪污治罪處罰故意剋扣款項之罪責，在法律思維及規範上應有較為周延之補救措施，以免課雙方更不利之地步。
三、當事人自願或非自願放棄權利
在行政處分當中自願或非自願放棄權利，絕對是構成形式上無法訴願的結果。可是，當事人怎麼可能輕易的放棄主張的權利並簽下如此的切結，有人說可以當事人其他不利益的事由以裁量不處分來交換，在利害衡量之下縱然不太恰當仍然是可以的。可是在沒有這樣的籌碼之下根本不可能達成嗎，是的，如果處分處理或訴願中法令新修訂改為不予給付時，因為尚無信賴保護利益成立之可能，如果繼續爭取而為給付必然成為違法的話，而爭取行為本身就是違法的話，例如：因為爭取里鄰建設補助費而獲同意，卻又因為同時向其他政府機關或公益團體爭取而同時獲得補助款時，如果不放棄其中一項而同時核銷必然產生弊端時，在查核取消其中一項權利時，當然當事人自願或非自願放棄權利切結書是必要的，以免因另項權利複合情況發生糾紛或款項不足時，任意在行要求使用其他款項造成實質追加預算，違背會計專款專用之目的，或任令當事人質疑政府機關專擅用事，不知施政款項彈性運用的關係，如此將無法達成防制弊端的目的。
四、以替代（選擇）性有利處分處理
政事別發放的施政款項眾多且繁複，並不是一般承辦人或民眾所能完全理解，可是專業的公務員卻能從其中找出一條出路，例如：颱風來時清潔隊必須加班很久，才能清理路面雜物時，為求公文時效將大筆加班費挪支作為清理工作發包之用，因為影響隊員權利且未使用災害治理經費而遭檢舉時，事後又將災害治理經費拿來發加班費，這樣的替代性處分會不會因為會計人員疏忽，沒有經過正常程序動用其他款項，造成因為先損害清潔隊員權利而圖利廠商，或會因為違反會計法令被遭指責剋扣而遭到處罰？或對於有特別預算的工作計畫，因為加班費管制結果不准核報加班費，卻同意改以相當之工作費名目支應以符合會計科目要求時，如果在面臨有裁量權且係對於特殊事件合法行使禁止或不予許可之行政命令時，基於執行預算或施政效率（益）之要求下，該筆預算經費仍然必須執行時，縱然過程中有可能因為手續欠缺而被質疑，或甚至涉及觸法，可是也將必定會因為手續的補正而使其合法化，此時，顯然適法的替代（選擇）性處分是可以優先被考量而不會構成違法的。
五、法令事後修改
法令修改必定是因為事件嚴重到必須以檢討法令，直接明文規範作為行政上禁止或發給款項之依據以遏阻爭議，當然規定發給款項只是重申該項措施的合法性而已，可是如果法令事後修改為禁止或再加上嚴格限制的時候，其先前發放的前例合法性通常就會遭到質疑，其之所以如此檢討起來可能有幾項原因：有違反道德危機、有觸犯法律疑義、政策因時空變遷改變或當事人自信有信賴值得保護理由，不論是哪一種況顯然都是要論及當事人主觀意思，像剋扣罪或溢發款項圖利罪，在金錢給付有裁量選擇的時候，因為僅有當事人主觀意思決定並無法令依據而場造成爭議，僅有裁量權在薪資法定之人事政策下，如果給付構成固定薪資內容，卻沒有法令可以作為依據的情況下，或反之，沒有理由故意取消該項福利，顯然在這種狀況下決定這項措施是否具有正當性，而且可以作為阻卻違法的理由是會遭到質疑的？例如：每月報支固定的加班費而無確定之加班事實。所以在作出這種裁量權的時候，通常必須超出道德、法律之外，並基於當事人之實際人情、風俗及經濟需求而作考量，才可避免因行政法令修改所造成的不確定處罰結果，不管是法理情或情理法，並視條件適用法律不溯及既往的往後處罰規定，以避免圖利罪或剋扣罪之處罰問題。
六、屬於行政法上之特例
法令規範自然有其不可及之處，只有不斷透過法令目的性及條文的解釋運用，才能活化並適用相關規定執行。可是條文未規定之處往往就發生爭議，於是就形成法令以目的性解釋來作為條文規範的例外裁量，此在司法實務上是被認為係具有合法的裁量權的，所以在案例上如何採認為此種特例，顯然是必須經過特殊及嚴謹的手續處理的，先透過法令每一條條文的規定涵攝作用後，再透過目的性的解釋來加以解釋作為專案，甚至作為法令修改之依據，如此方可以行政手續上之正當理由來作為阻卻圖利違法之故意意圖。除了法規之目的性特別裁量外，行政尚屬於特別施政項目給付者也有類似情形，例如：總統過年視察時，發給王姓阿伯3000元禮金，而發給李姓阿伯比照小朋友標準的500元。李姓阿伯可不可以以違反自訂標準（裁量限縮）公平性原則，要求在反歧視及公平原則下道歉並補給差額，顯然公關單位有得解釋這二位阿伯在待遇上親疏遠近的差別了，這樣雖然不是圖利也不算是剋扣，可是如果會計單位也要求都發3000元的時候，恐怕要換成總統有得說話了！所以，行政法上任何金錢裁量所造成的法律問題，並不是光靠法律規定的本身就可以解釋的，可是卻可以符合刑法基本構成要件，顯然除了當事人主觀的意思認定外還不夠，還必須輔以相當之客觀證據說明才能繩之以法，否則僅以法之惡卻不以人之惡處之，在處理上永遠會失之偏頗。
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註4鄭逸哲教授著「刑事法學及其方法（二）－－構成要件理論與構成要件適用」，2004年9月初版，第126頁：「『構成要件』在設計上是用來作為『事實判斷』的標準的，但刑法有時並未貫徹這項設計原則，將一些對滿足『構成要件』的事實的『價值判斷』標準－－即將本屬於對已確定的『構成要件該當行為』的『價值判斷』標準－－，尤其是本屬其『違法判斷』的標準－－『走私』進入『構成要件』之中，而以『構成要件要素』之姿出現。
註5柯耀程教授著「變動中的刑法思想」，2001年9月修訂二版，第22頁。
註6參考陳子平教授著「刑法總論（上）」，2005年初版第1刷，第50頁：「類推適用，或稱類推適用，即對於法律無規定之事項，以有類推性質事項之法律規定所作的適用，亦即行為人之行為非抽象性法律規定所能涵蓋時，比附援引相類似之法律規定而加以適用。類推適用，並非根據正當程序的法之創造或法官的事實上之立法，故被禁止。」
註7摘自註3氏註第52、53頁。
註8 有關構成要件中文字定義「不確定法律概念」與行政命令之關係，請參考翁岳生教授著「行政法與現代法治國家」，1987年4月6日版，收錄氏著「論『不確定法律概念』與行政裁量之關係」一文。
註9大法官會議52年釋字第103號解釋。
註10參閱註3氏著，第62頁，第二說及第三說見解參照。
註11參註6。
註12註3氏著，第62頁，則採不同見解：「凡因法規本身之變更，使構成要件產生變化而導致不處罰時，皆應有『法律有變更』之適用。從而，不論是法的見解之變更或事實關係之變更，也不論是刑罰法規本身之變更或非刑罰法規之變更，甚至不論是空白刑罰法規（空白刑法）上補充規範之變更，皆該當『法律有變更』。」
註13參考現任司法院長翁岳生教授著「行政法與現代法治國家」一書，國立臺灣大學法學叢書（二），1987年4月6版，第109頁收錄，作者自著「論命令違法之審查」一文之「前言」。
註14參考註10，氏著第116頁：「大法官會議對法律及命令，既僅得統一解釋，自不能否定其他機關具有自行解釋法律及命令，包括解釋命令與法律是否牴觸之權限」，依此項見解說明，並未否定大法官會議對法律與命令發生疑義時之統一解釋權，且在大法官會議統一解釋前，行政機關對包括解釋命令與法律是否牴觸，均有自行解釋法律及命令之權限，可資參照
註15參考註10，氏著第116頁：「各機關適用法律或命令發生疑義，或命令與法律有無牴觸發生疑義，則屬於法律及命令之解釋，應由各機關自行研究，加以解釋，以確定其意義或決定其違法與否，殊無聲請大法官會議解釋之理由。惟此項機關解釋法律或命令時，所採見解與本機關或他機關對同一法律或命令所已表示之見解有異者，苟非該機關依法應受本機關或他機關之拘束或得變更其見解，則對同一法律或命令之解釋，必將發生歧異之結果，於是乃有統一解釋之必要，故以此種情形為限。」依據此一見解而論，就行政機關依據原存有之行政命令而為之處分，在人民對此提出不同見解時，而否准人民請求為另一適法行政處分之權利，顯然司法機關仍得為適法之意見表示及裁判。
註16參註10，氏註第111頁：「職務命令違背法律，並非無效，違法的行政處分原則上亦祇是得撤銷而已，此為國內外行政法學之通則。」
(劉孟錦律師)
