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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 方承志

貪污案例構成要件在行政法與經濟觀點間相互影響之研究(二)

文 / 方承志
【台灣法律網】


第二章 新刑法修訂後對貪污犯罪之影響

第一節  貪污治罪條例適用對象

貪污治罪條例之規範內容,基本上係就刑法瀆職罪、其他罪章與公務相關之罰責,及受委任執行公務之他人,並就此一定義內容公務員執行公務本身內容加以特別加重處罰之規範,此從貪污治罪條例之目的參照第2條對於適用對象本身之規範可以了解。然貪污治罪條例雖然包含不法運用職務上關係圖利者加以規範,其規範之重者在將受委任之他人,視為公務員並在違反本法時課以重刑,究其因可能係刑法本身相關罪責處罰過輕,或在貪污治罪條例所規範之部分特殊情節內容,在刑法上缺乏直接處罰規定,例如:藉勢強募財物者(§4【1】○2)、建築或經辦公用工程或購辦公用器材物品浮報價額、數量或有其他舞弊情事者(§4【1】○3)、以公用運輸工具裝運漏稅物品者(§4【1】○4)、意圖得利擅提或截留公款(§5【1】○1)、募集款項或徵用土地財物,從中舞弊者(§6【1】○1)等,故予以制定特別法律加重處罰。然民眾之身分及對於貪瀆法律教育內容之受知度,在一般法學教育之「刑法學」中,甚少提及民眾與政府打交道也有受重罰的時候,此時,與政府所簽訂之行政(或採購)契約間縱然有規定須受處罰之約定,其雙方在行政契約主觀受罰之意思是否出於自由意思或合致受罰?縱然貪污治罪條例第2條參照刑法第10條第2項「公務員」定義規定,將簽約民眾成為課處重罰之特別規範對象,此一雙方意思是否合致或確實認知行為,就罪刑法定主義之犯罪定義而言,顯然侷限於在明確規範各種犯罪處罰刑罰之構成要件間,就刑法總則第31條第2項規定之「身份犯」適用處罰規定解釋,民眾基於上引身份犯規定適用之主要依據為與政府機關間訂立之行政契約,其在刑法總則之共犯或幫助犯規定儲規定下,似與公務員「身份犯」之加重量刑處罰規定外並無二致。然在法學上「身分」通常是與生俱來的,以特別刑罰法律規範一般民眾適用特別刑罰之規定,與公務員因特別權利義務關係所負特別刑罰義務,顯然在權利義務比率原則上有不符衡平之關係存在,此項貪污治罪條例有關受委託執行公務「身分犯」之規定,應以在如何之特定條件下適用,而非「受委託執行公務」之任意解釋,即可以任意加以適用處罰。此在公務行政契約與政府採購契約上無法明確區別之情況下,例如:廠商派駐服務人員違反保密條款圖利,究竟單純以一般刑法洩密罪或公務員圖利罪論處?此舉顯然會因為此一身分犯之特別規定在處罰法律適用上而有所差別,故此將民眾以「身分犯」定義規定處罰,與憲法「比例原則」上顯然是有所疑義的。

可是,民眾依據刑法第10條第2項規定定義為「公務員」而適用貪污治罪條例處罰時,究竟與同時可適用刑法共犯或幫助犯規定,參照刑法第31條第1項「身份犯」而加重處罰規定有所差異,因為身分犯罪如果有主從關係的話,例如:因為犯罪構成要件必須以造意犯為主要認定基礎的話,由民眾發起的犯罪縱然有公務員以共犯結構參與,究竟在處罰上應將雙方予以分開論處?雙方均依一般刑罰或均依特別刑罰論處,顯然在此一刑法第31條第1項「身分犯」規定上尚無法加以特別認定。在民眾接受公務機關委任執行公務觸犯貪污治罪條例時,若在行政契約對於「公務」執行之定義不明確化,將造成適用對象之規定在擴張解釋適用刑法第1條之罪刑法定主義之疑義?故貪污治罪條例第2條將新修訂刑法第10條第2項規定非公職人員之「受委任執行『公共事務』人員」納入受處罰對象,必須基於有效之行政契約,而契約成立前提必須基於雙方合致且有效之意思表示,否則將嚴重影響及於政府之施政效率而造成訟爭,故行政機關在委任民眾執行公務時,行政契約中應明訂「公務執行」之範疇以免適用處罰規定之疑義。

再者,縱然參照原貪污治罪條例第2條規定,以「依據法令從事公務之人員」納入本法適用對象時,顯然係指公法上之委託任務。委辦之法令依據除公法法律之直接授權外,政府機關以行政命令或其他關係委託者,是否適用本條例處罰,顯然在同條例第3條規定「共犯本條例規定者適用之」之規定下,必須與該職掌公務員一起為犯罪行為仍無法據此卸責。故所謂之共犯是傾向與「公務」本身之關係,而非該授權法令本身。否則,縱然受委託之人與公務員本身所掌公務無直接關係者,因非公務員主體之定義,欲單獨以「共犯」論之,仍非為構成本條例各罪共犯適用之必要適用對象條件,此一結果顯然極易因「共犯」與刑法總則重複規定,及刑法總則「共犯」之規定因貪污治罪條例特別法之規定,除刑法「共犯」規定僅限縮於刑法各罪之範圍,並造成本條例此「共犯」之特別規定,變成適用身份犯之規定。然刑法總則第31條對於此一因「特定關係」成立之罪,其處罰結果係「得減輕其刑」或「科以通常之刑」,總則並無得加重其刑之規定。而本規定係加重其「身份犯」之刑屬刑法總則第11條後段之特別規定,而刑法總則第11條後段所規定者係「其他法律有特別規定者」,造成同一刑法總則「共犯」同時規範,及以所謂「特定關係」成立加重「身份犯」處罰而無法律明訂處罰之情形,實有浮濫擴大適用非公務員處罰範圍之效果。然若不如此解釋,將造成有公務員職責之非公務員單獨行使權力時,難以適用貪污治罪加重處罰規定,並可能無法遏止非公務員幫助或直接貪瀆犯罪之窘境。

有關本罪適用範圍擴大之另一現象,在公務行政或補助費委辦行為上,或甚至委辦政府採購行為上,其委辦支付之費用均屬政府預算計費之行為,受委辦人超出委辦規約之服務內容時,如受委任人有違背受任義務行為,對於該受任責任違反之行為,究竟應適用刑法一般罰則之規定,或逕予適用貪污治罪條例第4條至第6條加重處罰規定?顯然在受委任人代為收取費用而有侵占費款行為,另有刑法侵占罪處罰規定。再如利用收款保管之期間利益獲利,或例如提供委辦合約之優勢額外相關服務行為獲利時等,委辦廠商是否亦將觸犯公務員貪污行為而受處罰,顯然在個人及社會自由經濟行為發展之考量下,與公務員受直接規範而不予許可牟利之狀況仍有差異性,顯然前後兩者在貪污治罪條例適用對象定義上有所矛盾不得忽視。

 

第二節 刑法公務員新定義之影響

刑法第10條第2項對公務員之定義修正為:「稱公務員者,謂下列人員:一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關權限有關之公共事務者。」後,公營事業、醫療機構、學校及公法人等單位,將因刑法對於公務員之新定義,以非屬於所謂「具有法定職務權限之機關」,或依法受委託從事與委託機關權限有關之公共事務,而使於該類組織服務之人員不再具備刑法「公務員」之身份,其將有如下之影響:

一、首長任用三親等人員將不再受圖利罪規範:

公營事業、醫療機構、學校及公法人單位因新刑法公務員定義,將使此類機構首長於實務上私人任用三親等親屬時,縱公職人員利益衝突迴避法仍有三親等親屬任用迴避規定,然刑法上已非公務員之身份時,如何適用圖利罪身份犯規定,及認定為公務員身份受公職人員利益衝突迴避法之規範,在法制概念上將發生重大衝突。

二、採購人員違反「採購人員倫理準則」亦不受圖利罪規範:

「採購人員倫理準則」第7條所列舉20款禁止採購人員從事行為之規定,在本文所指人員將因公務員刑法之新定義關係,縱然適用「政府採購法」規定,因政府採購法罰則章本身並無特別處罰之規定,造成違反「採購人員倫理準則」第7條所列舉20款禁止規定時,造成刑法適用與政府採購法事實上分離,而無法依「公務員」貪瀆法律治罪之後果。

三、公營事業、醫療機構、公立學校及公法人人員將無法「銓敘」:

本類機構人員因刑法公務員身份之調整,及所謂「行政法人」組織架構之法令配合調整,因「行政法人」必然非公務員身份,將造成本類人員更無法適用刑法瀆職罪規定,且因組織法地位身份之調整,若「行政法人」在政府考銓制度部分未做專章規定,原服務之公務員是否將因身份改變,而使得刑法貪瀆罪章適用上無所適從。

四、公共營造物之利益衝突迴避法排除適用:

因「行政法人」在行政上未必包括「公共營造物」,有關公共造產之公共營造物之管理,因公共造產雖然在地方制度法權限劃分有中規定,然其人事任用或執行職務權限,縱屬「法定委任職務權限」,然因無法定組織規章及銓敘規定,其人事任用概從私人任用制度,且其首長、會計及採購人員亦非屬公職人員財產申報制度之公職人員申報財產範圍,而一併排除適用公職人員利益衝突迴避法之適用。

社會現象推陳出新而法律有時而窮,法律的精神在公平、合理及正義,縱然法律未能全部規範清楚,然而法律制定的精神卻是非常明確的,任何發生的案例事實,除非法律政策的改變,只有遵守法律的精神才是解決不斷修法根本之道。善於運用法規命令者將更利於法律之修訂,如此方不失法律之穩定性。對於刑法政策上對於「公務員」身份之限縮,不僅影響到處罰對象之範圍,同時,也將促進並造成另一政策的形成,在政府整個人事組織及人事管理法規架構上,也必將因而跟隨因應調整,方能維持政府施政之美意,不致墜入另一貪贓枉法的境地。在此,我們應對刑法「公務員」之新定義,作一潮流趨勢的正確認識,方不致因人事組織架構因應調整,或法規的不一致造成枉法或權益受損影響。


第三節 五萬元以下減輕其刑規定之適用

貪污治罪條例第12條第1項規定,對於犯第4條至第6條之罪而其所得或所圖得財物或不正利益,在新臺幣5萬元以下者,減輕其刑。再依據刑法總則第66條規定,有期徒刑、拘役、罰金者,減輕其刑至二分之一。而依據新刑法規定有期徒刑最高為30年,減輕後為15年,可是貪污治罪條例各罪均以最低法定刑期起算,縱然將最低法定刑期減輕降低,依現行規定仍然可量刑至30年,顯然有失「減輕其刑」必減規定之意義。故實務上曾有此一「減輕其刑」規定應係適用刑法瀆職罪章各罪較輕法定刑之議,然刑法之處罰規定原已較貪污治罪條例規定之各罪輕,如果貪污治罪條例中就刑法所未規定之罪,再依此規定適用刑法規定而無處罰規定時,則是否此一類型將因此依實務見解成為不屬於處罰之範疇,就貪污治罪條例第12條規定減輕其刑之本意雖然並不違反,然在實務適用上勢必產生衝擊,此類行為將成為無法可罰,顯然此一過去實務上提出之見解不盡可採。


第四節 連續處罰之加重規定

為避免公務員知法犯法,固有立特別法加重其刑罰處刑之必要。在新刑法修正案於本(95)年7月1日正式實施時,為加重刑法處罰犯罪效果,廢除原刑法第56條「連續犯」、及第55條後段之「牽連犯」規定,並因而修改為連續犯數罪而屬同一罪名者可併合處罰,不再受僅得加重其法定刑二分之一之限制。然廢除所謂「連續犯」規定後,其構成犯罪加重處罰情節,將不若以前規定之以犯罪結果論之嚴謹,因為一個犯意思想之重複或連續犯罪行為,究竟應視為想像競合犯(或牽連犯)並從一重處罰,或應認為係獨立數罪而併合論罪處罰,其認定上必將產生困擾。此在刑法新規定對連續犯數罪者,與是否犯同一罪(如連續殺人罪)並未絕對規定視為連續一罪,此在一犯意連續貪污與相近時段內為數個個別貪污行為,在修法後之處罰上將無差異,故縱然對於犯罪之不同罪數,例如:偽造文書與圖利罪等階段犯罪,概均基於屬於連續犯罪之惡性,為遏止犯罪仍可重複加計刑罰以警傚尤。但以刑法通說為「教化刑」之趨勢,修法後之趨勢對於單一犯罪之各犯罪牽連階段,不屬於連續犯之範疇者,刑法學說上有所謂之「包括一罪」之說法,惟因涉及究竟應以階段中之何罪作為量刑基準之爭議,刑法亦未作此明確之規範,顯然此點在刑法修法中應多作考量。

而併合論罪並不排除貪污治罪條例及刑法各罪之同時適用,且可同時適用刑法以外其他行政刑罰各罪之處罰,此一結果將造成貪污治罪條例處罰因新法修訂中,例如牽連犯廢止問題,需加計犯罪過程中可能觸犯偽造文書罪或其他犯罪並予併罰,而刑法並無連續犯不同之罪可「併合一罪處罰」之規定,致造成貪污治罪罪條例原意已在加重處罰之效果,因新法之修訂再變相加重處罰之效果,此一法律之適用可否有雙重加重處罰之效果,是否合乎憲法比例原則規定,顯然以刑法總則此項之規定對於貪污治罪條例罪責中,涉有其他刑法較輕罪責時,是否再予加重併計其刑之適用,將產生法律懲罰效果上在立法法理衝突上之相當程度影響。

在法律立法技術上,就同一處罰內容,在兩種以上之法律規定並加以處罰,除非加上不同性質之特別規範,是否可僅就刑期效果部份加重處罰而另立法律規定,而不考慮採取修訂原法律加重刑期規定之方式,或在刑法新修訂廢止「連續犯」、「牽連犯」案通過後,僅以修訂廢除法條規定並因而產生加重刑罰規定為主要立法理由,在未訂立加重處罰之新法律規定前,顯然此一立法理由與貪污治罪條例特別立法之立法理由上有所衝突時,貪污治罪條例規定之犯罪可因新修訂刑法規定,一併適用一般刑法總則及一般刑法之另外階段性構成犯罪處罰規定,此種單純以「立法理由」造成特別刑法的再加重處罰結果,可否作為刑罰加重處罰之依據,未以法律規定再次明列指出或授權其制定必要性理由時,當然在兩相對照定義不同而有衝突時,應考慮其合憲性,更應就此一部分加以檢討【註1】。


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註1:請參考陳怡如小姐「從法律明確性的觀點重省釋字第四八七號解釋」一文,文章出處:台灣法律網第1929期 http://www.lawtw.com

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