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貪污案例構成要件在行政法與經濟觀點間相互影響之研究(一)

文 / 方承志
【台灣法律網】


貪污案例構成要件在行政法與經濟觀點間相互影響之研究

Study Mercenary Criminal Cases Facts in Administrative Law between Elements and its Economics Views and Effects


肅清貪污瀆職一直為民主及廉能政府努力的方向,也是民眾一致企盼的目標。甚至是世界組織為協助排除國家間貿易之技術性障礙,而發動民眾甚至民間組織團體,針對政府及其公務員之操守進行調查評比,同時作為進步國家的數字指標,可是有比較就有高低,解釋差距不大時,當然不能否定我們的努力。他山之石可以攻錯,借重他人的長處,修正自己的短處,卻可以作為我們進步改進的參考。

犯罪之處罰必重在犯罪者之惡性,否則即違反「教化刑」之趨勢,對於公務員執行之事務,若硬梆梆屈就於法律構成要件,必然將形成「惡法亦法」,對便民行政往前邁進一大步將原地設限。故如何之理由可資採信並予免罰,或應如何避免濫用理由規避罰則,使法律之刑罰規範能罰得其所,其認識當然為法官及司法行政人員首要之務。因此本著作蒐集部分公務員常見類型之犯罪事實,就其與公務員圖利罪類型之構成要件,就構成要件中之「不確定法律概念」、「專有名詞定義、解釋」,就案例事實加以區別對照。並將此一對照構成要件事實之分析結果,配合個案對社會經濟交互影響結果,及因應法律犯罪之涵攝事實與構成要件間,因用法不同而產生是否處罰之差異性進行研究,藉以統一觀念並避免造成法律適用上之誤用。

本著作同時對於所謂貪瀆重罰處罰微罪,就一般司法實務案例進行概略之探討。最後,本篇並以貪污治罪條例規範賄賂及圖利行為之社會經濟觀,以民眾、商務、公務員與政府間之觀點互相比較,就相關案例在類型構成要件之影響研討。說明民眾對於公司商業行為與政府公務員間之虛偽交易行為,在法律責任上其對於「餽贈」與「賄賂」區別之標準之認識,公務員對於上述行為是否合乎禮俗之民眾法意識之法外看法,政府禁止該等行為之法制現況,及圖利罪在政府官員該決策做成時,應考量之政治、社會、民生在經濟、法制上之觀點及其變化因素,作為本著作之立論。


Study Mercenary Criminal Cases Facts in Administrative Law between Elements and its Economics Views and Effects

Abstract

The purpose of this thesis:The Mercenary Penalty is always dispute on our law study region。At 2001.07.01., our legislator followed the new trend and reacted Mercenary Penalty Law on government procure behavior to her employers  who disobey ethics results。New Mercenary Penalty Law (and Criminal Law also)regulation change this point into court practice only by punish criminal result,and this is the most progress legislative act to relieve government employer liability from  out-payment from personal company’ or citizens ’improper payment about government’ procurement act or subsidiary act。

There were two elements constitute this Mercenary Penalty Crime。First element:「against Government Law appendix penalty regulations and acts」,Second element:「illegal interest」。The front point must clearly regulated and punished by the administration regulation and linked or authorized by the Authority or Mercenary Penalty Law;Second point:The illegal interest must calculated by the two different comparative interests of government and commercial customs and also its intents,and this intents must fulfilled ethics qualifications。If qualify these two items, the Mercenary Penalty Elements will be constituted, and the case will be sustained。

Finally,we try to realized how to normally use its Economic Effects in some cases been chosen,and find the exactly meanings of the Mercenary Penalty Elements。While we use these cases to reexamine those constitutions of 「the Penalty Law of Mercenary」,we will find some differences between those decades,by making some new decisions considering present social and political conditions,and made new proposal and explanations about those Mercenary Penalty Elements, and follows by the new trend of the penalty Law 。That is the way in this paper we try to emphases on and achieve。
 


貪污案例構成要件在行政法與經濟觀點間相互影響之研究

第一章 前言
第二章 新刑法修訂後對貪污犯罪之影響
第一節  貪污治罪條例適用對象
第二節 刑法公務員新定義之影響
第三節 五萬元以下減輕其刑規定之適用
第四節 連續處罰之加重規定
第三章 法律構成要件之評價
  第一節 概論
 第二節 「不確定法律概念」與構成要件之抽象定義
 第三節 「不確定法律概念」與行政命令之適用
 第四節 無效與得撤銷行政命令之違憲審查
  第一項 無效的行政命令
  第二項 得撤銷的行政命令
第五節 命令合法化之困難
第四章 空白刑法與圖利罪「違背法令」解釋之關係
第五章 依法令阻卻違法事由
  第一節 依法令行為
  第二節 民法或其他民事法令
  第三節 政務官或事務首長之決策命令
第四節 行政上不可抗力阻卻違法因素
第六章 偽造文書罪
  第一節 自己文書
  第二節 內部效力文書
第七章 補助費詐欺
  第一節 交通補助費詐領
  第二節 國民旅遊卡假刷卡真退費案
  第三節 差旅補助費詐領
    第一項 蓄意不實申請差旅費
    第二項 申請後以儉省方式虛報補助款
    第三項 以公務車代步並詐領交通補助費行為
  第四節  首長特支費之行政法律問題
第八章 侵占財物
 第一節 台鐵員工侵占可退款票證案
 第二節 輕微財物侵占行為
第九章 回扣、斡旋賄賂暨飲宴贈受財物行為
  第一節 回扣
  第二節 斡旋賄賂
  第三節 飲宴贈受財物行為
第十章 採購裁量衡量與不法利益計算
第十一章 不作為圖利
  第一節 醫師專勤
  第二節 交通違規不依法裁罰
  第三節 出借場地不(短)收費用
第十二章 貪污犯罪之社會經濟價值觀
  第一節  貪污之對價來源
  第二節  從貪污案例看社會經濟成本問題
    第一項 公有土地招租、出售價位訂定與圖利問題
    第二項 圖利不正利益在採購契約中之對價關係
    第三項 公務員對招標契約外之投資行為
第十三章 行政行為與總體經濟管制對貪污犯罪之影響
第一項 採購行為中之不正利益社會經濟觀
第二項 採購行為外之資本圖利經濟觀
第三項 小結--行政行為對圖利經濟行為之影響
第十四章 微罪行為之議論
第十五章 「要求餽贈」與「經濟圖利」之醒思
第十六章 不法性命令對費用支給法律效果影響之研究
第十七章 行政規範的法律陷阱
第十八章 貪污治罪條例存廢之探討
第十九章 圖利與經濟行為之關係
第二十章 結論
第一節 政治經濟金錢觀
第二節 總結論

參考文獻

附錄:貪污治罪條例條文
 

貪污案例構成要件在行政法與經濟觀點間相互影響之研究

第一章  前  言

圖利罪是常被司法檢調人員引用處罰公務人員貪污之法條,雖然定罪率在圖利罪修法前即有降低比率,然因此罪為一般貪瀆犯罪無其他罪名可資處罰時所適用之概括性處罰規定,為一般公務人員認為係施政上之一大阻礙,不得不讓人對此一政策重新加以檢討。本著作之目的即在就此一政策面向深入探討,以貪污治罪條例各類型圖利罪案例事實與構成要件之解釋,探討本貪污治罪條例之規定是否妥適暨其存廢問題。現行圖利罪類型大致可歸類為:大型政府採購標案或土地開發案回扣、公務上圖利或侵占他人財物、一般違犯行政規定之公務補助款詐領及輕微財物犯罪,除其圖利金額在新臺幣五萬元以下者有「減輕其刑」之概括規定外(貪污治罪條例第12條規定),雖實務有直接適用刑法較輕處罰規定之說,與依據刑法總則第66條規定減輕其刑至二分之一之不同說法,然其論罪皆繩以貪污治罪條例重罰。惟貪污治罪條例所處罰者係屬刑法瀆職罪章及其以外之特別處罰構成要件,不在新臺幣五萬元以上者,在此所謂「減輕其刑」究竟係依照貪污治罪條例各罪之法定刑減輕,或可因減輕而另依刑法規定之各罪之法定刑,改為適用一般刑法瀆職罪再行量以較(減)輕之規定?在與一般刑法瀆職罪罪刑比較之下顯然有失均衡,即「減輕其刑」之規定在實務上採法定刑期減輕之規定,亦可不必適用貪污治罪條例第4條至第6條各罪較重之法定刑減輕,其選擇上在無司法解釋或判例規範下裁量適用尚無疑義。此在貪污治罪條例在時空環境變遷及刑法新修訂再加重處罰之原則下,若此減輕其刑之規定改依較輕之刑法瀆職罪章處罰,若可依新修正刑法規定再加重處罰,即有重新探討之需要。

本著作係就一般新聞和實務發生之圖利案例,例如:國民旅遊補助款假刷卡真退費、交通補助費超額申請詐欺、加班給予補假或加班費之決定、採購案件驗收價額爭議決定、醫療獎勵金詐欺、親屬間對採購案件之利益衝突迴避、行政罰之決定裁罰與否等,就行政法令關係與圖利罪構成要件間之學說理論與實務關係進行探討,作為本著作之主要研討內容。公務員圖利犯罪除與公務上財物不法利益有關係外,通常亦伴隨不實文書之製作及登載,而犯罪構成要件卻有賴司法判解之補充解釋,而依據「司法解釋判例」對於構成要件之解釋即可有不同之詮釋,是否使構成要件構成「不確定法律概念化」(裁量),不實文書之偽變造行為認定,將因該文書遭宣示無效、部分無效或撤銷,因法律構成要件之不備,使得使用或占有該筆不法財物之公務員,由刑事上之一般刑法「侵占罪」之法律關係轉變成為「不當得利」,致使在案例適用上產生歧異,此一因行政關係之改變,造成犯罪構成要件之轉換,造成貪瀆各罪處罰與行政裁量懲罰間之適用關係差異性,如何依據案情不同而適當引用爰有進一步研究之需要。

本文即先就瀆職罪適用刑法總則規定部分進行探討。再就發生之案例類型適用各犯罪構成要件進行研究。最後就圖利罪修改為「結果犯」後,其圖利構成要件之客體與主體分析,原修法前圖利罪圖利私人部分,因構成要件解釋之更異,需計算所得之「不法利益總額」,究竟以契約總額或不法所得差額為準?其圖利金額款項如屬於商業利益,其利潤與圖利差額應如何計算始為合理,及其對構成要件解釋之探討,此係為便民計。至於圖利罪犯罪主客體均應以公務員獲取不法利益為處罰對象,至於圖利私人部分有無另立規範,則建議應以「違背行政法經驗原則及業界行規慣例,致使私人獲取損害公共利益之不法利益為基準」,作為修改為處罰構成要件之依據。

由於圖利罪各類型之犯罪構成要件多屬「抽象定義」規定,有賴司法審判機關依不同情形判決,再經司法院會議通過判例決議,形成司法解釋決定各該罪之構成要件而適用。而不同案情在相同構成要件間即有不同之解釋,此種司法解釋權之作用遂成為法官造法運動之一。透過此種司法制度之運作,使得司法制度運作更為順暢。除了司法院所屬各法院審判法官之解釋權外,另一可以解釋刑事法律之機關,即為行政院法務部。因其主管各項刑事法令之制定,對於此刑事法律構成要件適用之解釋權並有擴大情形。即檢察機關在適用刑事法律時,除直接適用起訴外,並可依據刑事訴訟法之規定,擬具法律上之解釋理由為不起訴之處分。惟其他行政機關如政風機關,因法律賦有舉發犯罪之任務,如作成其他不同解釋處分時,因無如檢察官可依據刑事訴訟法規定作成合法處分,在法務部之實務見解上並不贊同由政風機關自行解釋,此一部分在行政權作用下,因為並無明確之「立案制度」以適度規範行政裁量權,造成政風機構可能因辦理案件中,不察犯罪實質要件而構成貪污治罪條例之「包庇罪」遭此課責實。當然立案制度仍需輔以「處罰構成要件裁量保留」之規定,對於主觀上違法包庇之人仍應加以例外處罰,以免「立案制度」之精神遭濫用,凡此,值得吾人加以深入研究探討。
 

圖利罪之犯罪構成要件前提即為「違背法令」。所謂「法令」當然須為明示及確定之中央法令概念始符合罪刑法定主義。命令或解釋具有「不確定法律概念」且隨時變更時,如法令規章或採購契約規定之解釋,顯然此一類型財物圖利犯罪內容,對於構成要件之影響並非屬於確定概念,其影響當然及於犯罪構成要件之構成。因解釋令有個案往後一體適用,與不溯旣往適用之原則,甚至僅限於個案適用之區別,其法令解釋適用效果如何本身即有待釐清,能否謂為法令變更適用新刑法修正第2條從舊從輕規定當有不同。或謂此類命令規定之變更即有違反罪刑法定主義原則,或因原構成要件不明確不能處罰而造成反效果,皆將影響及於圖利罪之構成,不得推定其為犯罪。圖利罪改為「結果犯」後,犯罪構成前提除須「違背法令」外,因須有圖私人不法利益之結果,更須查明並計算犯罪不法所得總額,始得加以處罰。然在政府採購案件或類似土地徵收價購案件,公務員個人收取之回扣稱為賄賂,其未依規定任意給予私人不法利益之行為,自須計算其差額來符合不法利益之要件。惟此一差額不法利益之計算,究依商業習慣價值或政府資料作為計算基準,或堅持個案訪價主觀計算差額認定,因涉及不法利益差額多寡問題,顯然應研究其涉及經濟權裁量選擇及認定圖利罪構成處罰問題。至於公務員收受此類回扣作用,有基於「回傭」者、有基於「投資(或插暗股)」者,前者,「回傭」係在政府採購(買賣)契約完成結算後,由廠商計算公務員個人事先約定酬勞而為之給付,與賄賂必須先就契約總數之一定比率或一定金額而為約定有所不同,如果在未超過上述認定之不法利益範疇時,「期約賄賂」是否包括此一定義值,對是否構成「賄賂」之違法誠有疑義?例如:未全部收受賄賂前即被查獲,究竟論以圖利罪既遂犯?或圖利罪未遂犯亦有疑義?至於後者以「投資(或插暗股)」廠商名義圖利者,因涉及是否實際支出資金,及是否違背中央投資法令之利益衝突迴避規定,及其影響公共利益之鉅(或屬獲取不法利益),顯然在構成圖利法令解釋上將極難判斷。當然「回傭」或「回扣」對公務員而言是違法的,可是在被擴張解釋為「投資(包括乾股)」之換價所得時,並出具難以認定之資金往來「不實憑據」作為證據時,例如:未承兌之支票作為投資保證金,是否又將引起一番法律解釋之論爭,顯然圖利罪之「不法利益」確有重新規範定義之必要。

本著作就舉列常見圖利犯罪類型事實,與圖利犯罪構成要件比較研析,及圖利罪「違背法令」構成要件授權性質進行探討。各類型圖利犯罪所違背法令者,其屬行政法規之違反者,性質上究應認為係「空白刑法」,或必須均屬「中央法規標準法」規範之行政命令【註3】,始足該當構成要件而加以處罰,抑或有無從寬解釋認定此一該當性並無違法性問題,本文就行政裁量權之解釋在各類圖利類型犯罪類型之應用,在有利行政命令解釋未被推翻前應受有「合法性推定」,不得任意更改犯罪構成要件行為,研討貪污治罪條例在圖利類型案件中之解釋應用。另就「解釋」權限與「判例」間之關係,在任何行政裁量未經違法宣告前,受有「形式上合法性」推定之法律關係,就司法行政裁量在圖利罪各類型構成要件之解釋適用進行探討,同時藉由此類問題之探討認定輕微貪污行為,在貪污治罪條例適用上能否具備「不可罰違法性」,及貪污治罪條例有無廢止或修法及如何修法之研究。本著作除了擇選常見新聞或實務圖利案例,就各類個別案例與構成要件間之關係分析,以解釋方法詮釋各案例之法學見解,並探討所謂刑法阻卻違法要件之「依法令行為」,研究事後之行政命令,可否作為阻卻違法及合法化之正當事由。以上情節參酌實務見解,就形式審查或實質審查之立論探討,瞭解公務員依法行政與圖利罪規範之界限,並研究提供行政補救之解決方案,若有不周全之處,尚祈 指教。


--------------------------
註3有關中央法令之規範,有90年刑法第131條修正案之立法理由可資參照如下:一、第一項除修正罰金外,並修正為結果犯,其構成要件更加具體明確,俾公務員易於瞭解遵循,避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆,而影響行政效率。二、所需「違背法令」,該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等,對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定。因此,實務上對「違背法令」與「不法利益」之「不法」內涵所作之判斷不完全一致,二者即仍有併存之必要,以免日後適用上產生窒礙。

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