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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 方承志

行政命令與空白刑法之法律關係

文 / 方承志
【台灣法律網】


1、大法官會議52年釋字第103號解釋之效力:司法院實務對於本案類型採事實變更說,係因為法律規範構成要件本身之條件並未變動,所以舉懲治走私條例之管制物品公告數額變更作為其適用事例,反面解釋也就是說如果空白刑法之授權行政命令變更涉及犯罪構成要件之變更,那麼解釋上就屬於法律變更的範圍。

2、授權構成要件必須普遍性規範:根據授權明確性之立法原則,必須規範目的、範圍及可預測性均很明確,貪污治罪條例規範之犯罪罪行,如果不是屬於類型化犯罪型態,而是泛指一切只要涉及金錢款項,並且違反行政法令均屬之的話,那麼只重視在目的論「錢」的不法運用上,而忽視對於金錢行政規範標準之變動,必須基於作為處罰「法律」依據的單一空白刑法授權之行政命令處罰基礎不可變動性,方可在法令變動後仍可作為處罰之依據。若要另以法律構成要件制定類型化統一規範作為處罰依據的話,那麼在現行多種行政命令之違反均可構成違法的話,顯然不僅在目的及範圍將被模糊化,且造成金錢使用之合法與否,對任何公務員均有無端受罰之疑慮,故余見認為除非將所謂「中央法令」之「構成要件字義」,修法改為類型化授權之處罰「法規命令」,是作為進一步放寬現行處罰範圍的唯一方法,否則其規範目的及處罰範圍過廣,甚至在行政命令變更時引起刑法第2條適用之法效力探討時,仍然不能將其歸類屬於可預測性或明確性。(參註1-2)

3、必須屬於法規命令位階:依照中央法規標準法規定,行政機關制定法規命令必需送立法院審查,作為刑事處罰之行政命令自然必須屬於「法規命令」之位階,且必須履行此一送立法院審查之法律手續,始稱為完全之空白刑法命令規範。(註3)

4、處罰必須基於基準規範之違反:因為法令的不斷更新,造成法律適用行政命令判斷基準的不斷變更時,處罰基準的選擇、法令的違反與否及主觀犯意的判斷,因為行政法令變更所造成的處罰疑慮時,涉及法律變更或事實變更的爭議,便成為非常重要的一個指標,當然此一被選擇的基準規範,必須具備上述及刑法各項要件之可罰法效力才能被實現。(參註4-2)

5、法律變更與事實變更的判斷:如果發生的案例屬於同一構成要件曾經發生的類型,那麼處罰變更與否如果沒有修改行政命令本身的話,而僅屬於發放金錢之給付標準變更的話,參照大法官會議解釋的效力,自然是屬於事實變更。再因為法官對處罰與否,除非法律有特別規定(包括空白刑法的修訂),否則法官並無此一裁量權。如果屬於同一構成要件與曾經發生的類型雷同,那麼將成為適不適用該一拘束案例或該限制法令的問題時,雖然該空白刑法沒有修訂或廢止,僅屬於單純法令適用問題,並不涉及法律變更與事實變更的判斷的問題,當然在同一案例類型事實間,就成為廣義的法律變更問題。(參註1-1)(參註4-1)

6、結論:「空白刑法」係學者歸納刑法分則或特別刑法之特殊犯罪構成要件之學理上稱呼,並非刑法總則的規定,對於此一「空白刑法」名詞之法律效力,應用在各條文之犯罪構成要件上,要產生統一的的法拘束效力,除非透過刑法總則其他條文規定的解釋,否則仍有個別解釋的空間。所以根據刑法第1條規定:「犯罪之處罰,以行為時之法律有規定者為限。」,就文義而言「法律」二字並未直接包括「法規命令」或「一般行政命令」,那麼從「空白刑法」的任何形式觀之,如果這個定義不能擴張解釋的話,任何行政事實規範的變更,當然不屬於「法律變更」的範圍。可是,如果行為時的行政處罰規範被減輕或被除罪化後,勢必要擴張刑法第1條罪刑法定主義規定的定義才能適用屬於「事實變更」的立論,此時能否以刑法總則規定的擴張解釋作為「事實變更」而適用處罰規範誠有疑義?因為刑法犯罪構成要件如果必須透過數層解釋才能達到處罰效果及目的的話,是否符合刑法規範定義範圍及目的明確性的要求,此將成為刑法擴張解釋原則下的另一大惡果。更何況行政命令如果意義在放寬被處罰對象時,其行政規範的變更在是否屬於「法律變更」的範圍當然要被討論,可是放寬後如果因為前後行政規範標準之違反,均可以同時成為處罰的對象時,也就是說前後行政命令同時存在可罰性乃是必然的話,那麼是否形成相同標的對不同違反對象,在適用同一法律規範在刑法第2條「從輕從新」原則,及前後行政法令處罰「同一法條適用競合」必須選擇從一重處斷二者相互矛盾的情況,此時是否又將形成是否屬於「法律變更」的另一爭議。行政法令違反的發現如果僅屬於同一規範下被類型化犯罪的新類型第1例,在沒有司法無罪或有罪理由的裁判下(註2),很難根據其裁判意旨決定因此而變更的法令是不是下次處罰的依據,當然如此就沒有所謂法律變更或事實變更的問題,否則在同一法令基礎事實的不斷變更下,如果均具有可罰性的話,在這樣的情形下空白刑法構成要件的表見意思就不容易顯現,法律的處罰規範在事實變更與法律變更的爭議下亦將無法落實,只有細心區別這些案例與法令間存在的差異性,才能適切適用刑法規範處斷,以余見在此種情況下採取「法律變更」見解似較為妥當,以初犯者如因不熟悉規範方可從其輕而酌量,以取法律教化的功能。


參考書籍及見解:
註1、「刑法的思與變」:作者「柯耀程」先生,元照出版公司2003年12月初版第1刷。
1、 頁8:「法律變更的概念,並非僅侷限在此種既狹隘又擴張的意義,即使法律規定本身並無發生文字修正之變動,但其所規範之對象或範圍發生改變時,仍應對具體情況視為法律變更,蓋一方面雖法律規定本身未被修正,然其適用之範圍可能因解釋或是適用對象的改變,而發生前後不一的情形,如其不屬於法律變更,自然變無適用檢討的問題。」
2、 頁11:「法律變更的形式意義,乃在於法律規範本身內容之變更,而形法規範的變更則依其屬性不同,如屬於原則性規範的變更,則其變更所及的範圍,具有普變性的關係存在。如係個別性規範的變更,則檢討變更的範圍時,僅止於變更規範的本身,不及於其他犯罪類型。」

註2、「刑法總論」(上):作者「陳子平」先生,元照出版公司2005年5月初版第1刷。頁55:「我國雖無刑法上明確性原則之實務相關解釋,卻存有行政法上明確性原則的相關解釋,即認為『懲處處分之構成要件,法律以抽象概念表示者,其意義需非難以理解,且為一般受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認,方符法律明確性原則』」。

註3、「刑法通論」(上冊):作者「林山田」先生,台大法學院圖書部2005年9月增訂9版1刷。頁73:「空白刑法的條款中的行政規章或行政命令,雖非由國會立法權的直接運作而制定的刑事法律,但係經國會遵守明確性誡命,而授權行政機關的委任立法,其規定內涵仍應受立法權的監督,而非漫無標準,故空白刑法形式上雖與嚴格的罪刑法定主義原則不免有相違背之處,但實質上仍屬受制於立法權之規定」。

註4、「基礎刑法學」(上):作者「黃榮堅」先生,元照出版公司2004年6月二版第1刷。
1、頁97:「行政法令縱可認為具有法律同等之效力,但因其並無刑罰之規定,究難解為刑罰法律,故如事實變更及刑罰法律外之法令變更,均不屬本條所謂法律變更之範圍,自無本條之適用。」(另參註1-1)
2、頁105:「學說上一般認為,在犯罪構成要件上使用概括條款或有待價值填充的概念是可以允許的,只不過此一刑法規定的意義和範圍必須讓人有足夠的認知可能性,亦即人民對於法律規定可以清楚知道,什麼是被禁止的。因此犯罪構成的個別要件必須具體描述,好透過解釋還可以探知其意涵。」

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