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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 方承志

「物權法定理由」的超越

文 / 方承志
【台灣法律網】


物權法定依照我國民法第757條規定:「物權,除本法或其他法律有規定外,不得創設」,據此規定「物權」一定要以法律有明文規定者,始得以享受物權權利,稱之為「物權法定」。然而如果在債權契約規定之效力上,有相當於物權效力時,就只能以「其他非物權之法律有規定」者相同視之,否則仍只能純粹稱之為債權契約而已。例如:強制執行對於依公證法公證之文書或債權契約有執行名義及效力,對於未設定抵押權而供擔保之不動產之公證債權執行,縱然已先設有第一順位不動產抵押權,核准拍賣該不動產時究竟應依不動產物權與一般債權之先後法定順序分別依次序計算分配抵償?或在本案例之先債權有可參與不動產之分配抵償約定時,比照物權效力規定優先其他債權次序抵償?或因此債權人知此一不動產抵押約定條款成立在第1順位前,而疏忽未先辦理並完成不動產抵押權設定時,在此一狀況下仍可以實施物權規定,並共同或先位取得之實施強制拍賣價金先行或優先抵償實在不無疑義?雖然民法第758條規定:「不動產物權,依法律行為而取得設定、喪失及變更者,非經登記不生效力。」可是實務上一般最多是存在同一法律行為的債權契約效力與物權契約效力何者有效的問題,並沒有禁止債權契約得以否定其他物權契約的約束。所以「單純私人的非法定物權約定」,縱然因為物權不得任意創設的規定,當然不適用物權法律規定的保障。但是像上例一樣,未完成登記行為前債務人又就同一抵押物設定先約定債權契約外之其他抵押(物)權,雖然債務人對於前債權產生違約情形,但是該債權人仍屬於善意之第三者,此時仍否更改抵押權之設定次序,在法律上就會產生疑義?因為不登記就不能發生物權的效力,當然不能優先就拍賣物取償,可是訴訟上會不會准許代位撤銷已登記的抵押物權,因為物權契約並非不能被撤銷,而債權契約的完全給付卻是債務人的義務的情況下,已登記之抵押物權應視為「給付不能」或「不完全給付」,當然是由債權人主張而不是法官自由決定。債權人有無權利要求排除履行契約條件之障礙,法理上雖然也要視債務人的履約條件及能力,但是債務人所為損害債權人之權利,對於第三債權人會不會有故意或過失之侵權行為,而成為可以在訴訟請求回復原狀,顯然在法律上也是有其依據的。「代位撤銷」雖然指可能發生在連帶債務人所為之對債權不利的法律處分關係上,卻必須基於其他之法律關係作為連結,此種未登記而不發生物權效力的契約,如果尋求法律程序而獲得最終的「物權登記」結果,當然不是物權法定的理由可言,畢竟物權契約與債權契約的區別並不是很明確的情況下,物權契約的優先次序是可以以法律訴訟主張的話,那麼更不要論其在物權登記上的法律效果將受到相當的影響。所以我們在這種情況下可以說,只要能納入法定物權的範圍的話,也將擴大物權法強制規定效力的適用範圍。

曾經有人想把人事保證契約納入不動產抵押契約中,但是人事保證契約不是一般債權債務雙務契約,因為不是雙務債務的債權擔保、移轉或承擔,自然不能作為抵押權登記的標的(物權契約)。可是如果人事保證契約被引申作為登記標的一定債權額的(物權)契約約定內容時,縱然屬於當事人對於法律條件的非自願心中保留,卻不是物權法定主義規定所能除外規範的,此時「心中保留」能不能被主張抗辯就是一個問題?債務的約因是單向契約或雙務契約更是一個問題?我們不能不承認一點,其他類似契約的內容是可能隱藏在物權契約的內容當中,物權契約的有效與否確實也可以影響物權登記的效力,當然也而相對的限縮或擴張了物權法規定的效力,此項內容的應用究竟應該在司法實務上准許其任意發生,或應該研究案例另外立法以規定完全禁止,顯然就是一個重大的法律政策問題。法律的立法目的在解決實務上面臨的問題,而實務則常發生法律所未直接規範到的問題,只有經由法官憑藉著其專業及經驗,依據現有法律規定、立法理由及超越法律問題的行政命令等,再依據法庭上雙方律師舉證的實際事實問題加以判斷,才能超越法律的強制規定作出公平裁判。或許實務上仍有許多我們研究上所不知的例子在發生中,解決的方法並不只是單純適用法律而已,甚至法官在沒有法律直接規定的情況下也必須要做出適法裁判的,因為法官除非有法官法規定(立法中)的迴避事由,就一般法律原則而言是沒有拒絕審判的權利的,否則,當事人將無法獲得法律上適當的救濟。所以法官在遇到這樣的案例時,在作出裁判時仍需尋求超越法律規定的方法,才能做出讓人信服的裁判,也是法官的專業及司法進步的表徵。

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