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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 方承志

監辦紀律裁量之道德觀

文 / 方承志
【台灣法律網】


一、採購專業的挑戰

政府任何採購一概適用政府採購法來解釋是毫無疑義的事,行政法上給予的裁量空間只有在政府採購法無法直接規定時,才會賦予一定的行政法裁量空間,只是該行政仍然必須堅持行政程序法,或一般行政法的法理原則實施,而且仍然在比照適用政府採購法,與自行採用其他適合行政程序法程序規範的方法為之,例如:BO或BOT政府採購案。政府採購中的任何一環節的違反,均涉及圖利罪中央政府法令的違反,除非依照政府採購法授權屬於地方政府自行發布的權限,因採購程序的違反其違反將均涉及圖利罪。所以辦理政府採購人員對於採購程序的遵守是非常嚴格的,可以說只要任何程序上對於實質招標採購的影響及違犯,就可能涉及刑法圖利罪,致於一般政府採購程序不影響採購程序進行時,解釋上當然不應課予如此重的刑事責任,所以辦理採購人員對於如何使構成政府採購程序的實質違反便應特別加以注意。

二、違背法令與圖利的關係

圖利罪除了「違背中央法令」之構成要件之外,最重要的是必須獲有「不法利益」,而不法利益除了「賄賂」、「實質經濟誘因」外,解釋上尚包括不應得而得的利益,所以圖利罪的構成如上所述,構成要件上必須違反中央政府採購法令,縱然經過中央政府的授權,並不包括地方政府所自行規定的法令,因為空白刑法構成要件並沒有「轉授權」的規範,故縱然因採購程序之違反屬於此類「轉授權與地方政府規範」的情節,仍然不屬於圖利罪刑法規範要件內容,所以圖利罪在適用政府採購法中之違背法令情節,顯然應先確認政府採購單位之裁量權,究竟屬於政府採購法中央法令之違背,還是地方政府自行裁量不屬於中央法令範疇,充其量被稱之為「轉授權」而欲加以處罰的刑事法規範,這一點顯然就政府採購法在圖利罪適用的觀點上,有先加以確實釐清處罰構成要件及處罰主觀要件問題的必要。

三、程序糾正或移送的道德選擇

法律上常講的事情就是:「有損害就有救濟」,監辦單位檢查政府採購程序的違反及是否構成刑法圖利罪要件,難道不也是天經地義的嗎?如果程序的違反是有糾正的餘地,而觸犯刑法的構成要件卻是一時的起點,那麼誰來綜合整件事情呢?法律事件究竟是單一事件還是一連串的事件組合,顯然目前並無確定定義及做法,身為監辦官員固然有責任舉發,可是在這一連串的法律事實中,您綜合整件法律事件的事實了嗎?工作責任可能是一種道德要求,可是法律是最低度的道德要求,您的要求是否符合法律的最低度道德要求了!這種道德使命下所造成的績效,可能是一個公務員一輩子蒙羞,縱然訴訟費用可以「因公涉訟補助」,如果不補助或涉及其他不在此列的支出費用呢?道德使命是不用監辦人員出一毛錢或賠錢,可是涉案公務員的人權呢?縱然不被解職,司法也給了最後的正義,難道還要付出國家賠償費用嗎?如果道德使命不是建立在刑法懲罰的「惡性」上,道德使命不給予人刑事訴訟法或行政程序法規定的說明機會,光憑道德使命而不就說明事實加以法學論證,這樣也叫做專業人員嗎?不知道我們的監辦單位對於工作紀律的最低度道德要求是什麼?立場雖然是很明確的,可是專業工作紀律及道德規範的要求卻有待改進,您不能永遠期待他人沒有明天的日子,而不顧法律最低度道德要求來造就今日成功的您。判決先例均認為法官應綜合全案事實,作出最恰當的裁判,您的選擇一定是單一的事實嗎?只有全部的事實才留有空間,您留給人家解釋的空間了嗎?顯然監辦人員在這情況下應該是有最高尚的道德水準才能毋枉毋縱,才能做出究竟是要程序糾正或移送的道德選擇吧!

四、監辦的任務使命

政府公務員的權限是法律所賦予的,不管是組織法或其他法律之規範,公務員本來就應該依法行政,縱然法律規定的不好「惡法亦法」,除非法已經失去時代意義而被廢棄,也不能任意排除其適用可能性,當然這也可能造成「法律之惡」。「法律之惡」通常所見的情況是,被處罰的人完全或甚至推辯「不知法律」,企圖造成執法人員適用法令的困擾。所以在機關中法令的宣導或教導,是監辦人員很重要的前置作業,因為新修訂刑法第16條中「除有正當理由而無法避免者外」的免責條款規定,只有端賴執法人員對公務員絕對禁止行為的宣導才能排除適用,要監辦人員解釋「無法避免」當然也很容易,公務員遇到任何與公務有關之問題便應該主動發問自然就可以適用刑法規定了!可是,當事人對於「無法避免」的說詞要不要採納,或當事人的理由看起來實在很不充分時,究竟委諸於法官的道德良心還是自己的前途,顯然應該同時顧及當事人意見的反映,及長官對於案件整體的觀感來決定,承辦人的調查責任顯然只在使任一種構成要件充足而已,否則將無法獲得一個最符合行政上要求的案件,這應該是監辦人員辦理案件時,對自己會不會有越權逾矩對上級長官對個案所發布命令應該特別注意的地方,否則行政或法律的倫理規範也將無法貫徹。

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