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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 方承志

公務員服從義務範圍之認識(上)

文 / 方承志
【台灣法律網】


壹、「身分權」與「職務權」之區別

參照司法院翁岳生院長1998年編「行政法」中第七章「公務員法」見解(註一):所述公務員之服從義務乃因為其「職務」或「工作」而產生,並非因其「身分」而導致,所以服從義務應只限於工作範圍之內,不包括工作範圍以外事項。而且依據公務員服務法第2條前段規定,長官所謂屬官服從義務之「監督範圍」亦應以此為限。至於屬官對於長官之得陳述意見之權利,亦屬同法第2條但書規定之權利。故屬官若於工作上有所陳述意見,長官除非下達合法命令,否則,解釋上似乎並無禁止屬官在工作上合法發言之權,至於屬官若不服長官制止,因為發言權屬法律上賦予之權利,如果制止沒有「法律保留原則」適用,另以法律或官署命令正式規範,就主管之領導統馭權限而言,顯然是不是屬於「監督範圍」就會產生是否屬法律權限之疑義?因為此一服從義務在「監督範圍」若屬於「身分權」,而非所謂「職務」或「工作」所產生,當然在本文見解中並不屬於屬官之服從義務。所謂「身分權」之監督當然係指非屬基於「職務」或「工作」而產生之權限,例如:對於屬官之不違反公務員服務法之品操道德行為之規勸,即係基於「主管身分權」而產生,當然不屬於違反公務員服務法之範疇,此項權利只是長官的法律義務,而不是法律明文規定可以處罰的權限。

至於所謂服從義務在「職務」或「工作」上而產生,與因其「身分」而導致而有不同結果者如何區別,摘錄幾種分析如下:

一、下列屬於「職務」或「工作」:

(一)工作指示:長官對於工作所下達之合法指示均屬之。

(二)工作指派:工作指派在同一工作職系範圍內者,一般均屬合法指派,惟涉及憲法規定之工作權保障時,其指派可能就會成為違法。

(三)合作義務:工作乃團隊之表現,並非只求個人之表現,或只限於本身分配之工作範圍,臨時工作分配在屬官對於原非工作項目內容,不管是否屬業務執掌範圍而臨時分派或原屬於他人轉分配之業務或任務,只要分配合理(包括事後獎勵措施等評估)無正當理由不得拒絕。

(四)異地服務:異地服務除非工作性質特殊,服務時即簽立服務契約,非徵得當事人同意後不得實施。

(五)福利措施:公務員俸給或待遇均屬法定待遇,擇定後即不得任意變更;惟屬於人事或一般福利項目者,例如:發放宣導品之裁量、是否派任兼職並給予費用之考量、市內出差超過30公里給予「外勤費」或「出差費」之決定。主管若有裁量權者,得基於行政業務費統籌分配,惟應依規定申請。

二、下列屬於「身分權」:

(一)工作指導權:工作指導權乃長官為教育屬官並增進其職能,所實施之工作方法,長官僅有屬官工作實施之考核權並無命令權,「考核權」與「命令權」之選擇與決定,均以長官事實上下達指示內容是否明確為決定,屬官只有事後主張確認的權利,長官實施後不得擅自改變實施內容,否則長官事後任意主張將違反行政指導或處分之明確性,此一行為雖然不是原內容的違法,但是後行為將造成相當於原內容違法之效果。

(二)道德勸說權:早期實務及學說均認為公務員屬官對於長官有絕對服從義務,且對於公務員服務法執行之解釋亦將道德法律化,隨著社會民主化及法治化,法律乃是道德之最低度標準規範,最低度道德規範指的通常是刑法規範,可是很多行政罰對於道德之規範亦不斷增加,所以長官依據「身分權」所發生的屬官義務,如果是屬於非法律規範之要求,僅有「道德規勸權利」,屬官只要不違反法律規範,就不會涉及直接違法的問題。至於道德規範以行政命令規範處罰,除非屬於執行公務相關之範疇,否則其對公務員服務之法律拘束效力顯然非常薄弱,建議應全面檢討適法性。

(三)「輩分」問題:我國是一個最重視倫理的民族,故在公務員當中就輩分倫理可區分為,將其情形分述如下:
1、「期別倫理」:此一倫理係認為公務員應依相同受訓練之先後期別,給予不同身分及地位的尊重,其缺點為教不重視個人專業素養的培訓,其升遷只要依照順序依序升遷即可,縱然屬官屬於同期別或較高期別,長官亦應給予適度尊重,否則就會成為被批評的對象。
2、「專業倫理」:這是晚近對於公務員身分地位比較重視的一項倫理,因為晚近學術及資訊發達及與實務交流頻繁,造成公務員因為進修吸收新資訊而在人事及業務上被大幅拔擢,長官對於所有一切涉及該專業之指導,均應先徵詢對該專業領域有所涉獵之公務員並可能形成依賴性,使得該類人員在機關中之地位大幅提升,並且就該專業在業務上有其發言權及重要性,故機關中長官莫不對其恭敬,以免涉及術業執行這些專業人員消極不提供意見或保留意見,造成機關長官執行業務上的困擾。
3、「年齡倫理」:機關中長官對於年齡比較大已退休或將近退休之公務員,除了因其見識較廣及專業知識豐富外,可能亦因其可能擁有豐沛的人脈,為了避免本身執行業務遭受內部或外部的困擾,故對於此類人員在應對態度上多所禮遇。
4、「職權倫理」:政府分官設事並將機關分層負責各職所司,上級機關公務員負有監督下級機關公務員執行職務的權利,縱然本身官職等較下級機關公務員為低,仍然可以依其所賦予職權下達合法命令。另外為機關中對於法律單獨或另外規定賦予執行特定職務權利時,在執行該職務時對於其他長官有職務上之法律上之優先權。

由於長官對於「職務」、「工作」與「身份」之權限區別常混淆不清,造成屬官陳述意見時長官對於屬官之「態度」,究竟應基於「道德規勸」、「考核權」與「命令權」之何種型態無法明確界定,若屬官合法表達過於激烈時,常因為對立被認定並形成所謂違反「命令權」。可是行政命令如果不是一次或終局處分,對於連續不同意見之表達似乎在長官未下達「最終處分」前,在公務員服務法的規定中也並未明確禁止或規範,因為公務員不像軍人必須對長官負有完全服從義務,公務員只有對「工作」是否完成,與是否基於「職務」的義務來決定其獎懲,如此才有判斷基準以免造成越權處分效果。長官「命令權」下達的效果,如果不是基於上述內容及屬官不能完成指定「工作」時,是否就是屬於違反長官合法及服從義務命令?顯然在程序上及法律適用上均將產生很大疑義,此種型態之「服從義務」違反及爭議,究竟是長官監督不周(屬官工作還沒做完)?還是屬官陳述意見過當?此種類型在長官提出考績會要求審理時,對於屬官應否課以行政責任,有無法律規範程序要件未備(例如:監督工作未完成之事證未予舉發證明),僅憑雙方對於業務之爭端,而未提出確切之業務命令要求內容,及屬官對於應執行內容之程序違反證據,考績會對於行政程序法要求處分案件之先行審查程序是否完備之瑕疵?再者,行政倫理若係基於上述「輩分」問題而發生,管理上是否亦應予以適度尊重,免得走路的多橋卻被拆走。而且這類爭議發生時,基於行政法「法律保留原則」及「權利保護要件」之憲政層次規範,似乎亦應有所回應。否則,在沒有雙方互相尊重的情況下,誰是誰非永遠只有在法律上論斷。

貳、服從義務的範圍

公務員服務法第2條規定:「長官就其監督範圍以內所發命令,屬觀有服從之義務;但屬官對長官所發命令,如有意見,得隨時陳述。」長官命令權首先就應論及該權利屬於「公(法)權」或「私(法)權」,張家洋一書中雖有論述(註二),惟多傾向國家與人民權利義務方向,公務員是否準用此項論據採取「公益及法律保留(限制)原則」,在「國家的公權」一項論述中,係依行政權的作用來論述,本節主要重點在闡述其中之「命令權」所產生之職能或效果一項,其中對於公務員在「服從命令的義務」,提出「公務員服從命令,是否應以有效之職務命令為限?」一問,在此一論述中作者與多數學者及大法官均採用「相對服從說」,並在大法官會議釋字第98號中作下:「長官之命令應在其監督範圍以內,如非監督範圍之命令,屬官即無服從之必要」,作者對於「非監督範圍之命令」並略作闡述:「屬官陳述意見,應以誠懇正常態度出之,如或出於攻訐侮慢等舉止乖張情事,則咎由自取,有違協和恭謹之道」,其最後之語意當在下達命令,屬官應遵守協和恭謹之道,然是否長官亦應出於「誠懇正常態度」?如果屬官「態度」不屬於「命令權」或「監督權」範圍,屬官有舉止乖張情事,長官究係行使「考核權」、「懲處權」或「輔導權」?光是一紙獎懲要點而無考績法或公務員服務法之實體規定,「態度」能否作為處罰依據?顯然是政府對於管理人員及屬官的人文教育問題。如果公務員之服務「態度」是管理要件之一,是加分要件還是減分要件,如果是減分或可以懲處的話,法律的依據又是什麼?難道是「考績法」嗎?目前考績法是採取全面授權由主管行政機關制定施行細則規範一途,可是大法官會議曾經解釋過,凡涉及人民權利義務或身分權者之不利益者(當然包括公務員),必須直接以法律明文規範。所以公務人員考績法第6條第二項明定列出4項可以專案考績考列「丁等」,並得一次記二大過免職規定,其中僅於同條項第二及第三款中,對於「命令權」之下達及效果作出規定,第一及第四款則對於行為舉止有所規範,其中第四款所謂「品行不端」則成為「帝王條款」,因為道德規範的標準在哪裡並沒有被確定下來?不知道是考試院還是行政院要作出有效的道德規範標準解釋函令?再請大法官作出合憲性標準認定?還是此款規定可以因為欠缺類似刑罰要件「規範明確性」而被認定違憲,顯然是我們在規範公務員此一類似行為,對於法律上之規範及當事人權利保護要件之排除應多加注意。至於第一款之「挑撥離間或誣控濫告」,主管或同事間不睦或利害衝突常有之,對於公務員此類情形對外發言而不涉及公務機密者,顯然很難不被涉獵此款規定,不知道「情節重大」的標準是什麼?如上所述,究竟這個標準要尋求「行政命令解釋」或「法規命令解釋」?以及對於此一規範發布前對當事人之效力如何均不無疑義?再所謂「誣控濫告」,究竟是否需向有權受理機關提出此類訴求,或只要任意發言就構成本項處罰規定,如果不規範明確顯然這些規範都將成為所謂「帝王條款」,誠非民主法治及人權倫理憲政社會所應有的現象。當然同法第12條第2項第5款「言行不檢」、第6款「脅迫、公然侮辱或誣告長官」及第7款「挑撥離間或破壞紀律」等,把個人與長官間之觀念不合問題或刑事處罰問題任意加入反易使問題複雜化,如果對方提出刑事訴訟要求澄清,請法院將證據攤開公開辯論,將行政問題刑事化時。豈不又引起要不要停止本項免職處分之憲政法律爭議,此一觀點在劉宗德與賴恆盈先生所譯日本學者「塩也 宏」著「行政法」一書中,所提出「行政調查問題點」一節論述:「行政調查之際,對於行使實力已排除相對人之抵抗,須有法律根據固不待言。且於以罰則防止妨害調查時,亦有以法律根據為必要。反之,有待需相對人任意協助之行政調查,不論依侵害保留理論或依權利保留理論,均不以有具體之法律根據為必要。」(註五),根據此一觀點,對於考績法之懲罰之異議,顯然必須有法律依據才能加以排除,否則如涉及刑事處分時仍不得加以包庇。公務員在面臨考績法如此窘境時,對此「帝王條款」之任意使用固誠非管理者智慧之所願,如果期望管理者下達合法命令給屬官前,顯然屬官應先就「監督範圍」確認能否於行政調查時提出異議,以免自認造成管理過當問題。

(待續)

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