壹、前言
釋字第五八四號認為，一九九九年四月二十一日修正公布之道路交通管理處罰條例第三十七條第一項規定：「曾犯故意殺人、搶劫、搶奪、強盜、恐嚇取財、擄人勒贖或刑法第二二一條至第二二九條妨害性自主之罪，經判決罪刑確定者，不准辦理營業小客車駕駛人執業登記。」乃基於營業小客車營運及其駕駛人工作之特性，就駕駛人個人應具備之主觀條件，對人民職業選擇自由所為之限制，旨在保障乘客之安全，確保社會之治安，及增進營業小客車之職業信賴，與首開憲法意旨相符，於憲法第二十三條之規定，尚無牴觸[1]。惟此究屬採行三重基準之中度審查標準？或是採行雙重基準之嚴格審查標準？有關德式或美式的審查標準理論，是否應全盤異質移植？或者應配合本國憲法融合本土經驗進行修正與調整？德國聯邦憲法法院有關「階層理論」之職業自由審查基準是否應予全盤引進？或者應予本土化之建構？據此建構之比例原則違憲審查標準重新檢視釋字第五八四號，是否亦可得出誠如多數意見之合憲結論？凡此均為本文所欲探討者。
貳、司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究
一、司法院大法官違憲審查標準之實證觀察
有關審查密度、審查基準之探討，美國有所謂的合理審查、中度審查與嚴格審查。「合理審查標準」乃在要求目的須追求合法的政府利益，手段與目的應具有合理關聯﹔「中度審查標準」係要求目的須追求重要政府利益，手段與目的須具有實質關聯性﹔「嚴格審查標準」則係要求目的須追求極為重要政府利益，手段須屬必要且侵害最小[2]。德國則有所謂的明顯性審查、可支持性審查與強烈內容審查。「明顯性審查標準」係僅就有無明顯錯誤作審查﹔「可支持性審查標準」係就立法者決定是否合乎事理、可以支持或可以說得通進行審查﹔「強烈內容審查標準」則就立法者所為事實論斷或預測決定判斷是否具有充分真實性或相當可靠性，只要對其判斷之正確性存有合理的懷疑，就可認定違憲[3]。
有關美國法的違憲審查標準，根據Harlan F. Stone大法官在一九三八年的United States v. Carolene Products Co.案中所提出的「雙重基準」審查標準，即在說明法院何時能以違憲審查權介入，以協調司法違憲審查權與民主政治間的緊張關係。換言之，只有在立法與行政部門的決定會影響到民主程序時，法院才應予介入導正民主程序本身的不公與不健全，否則，原則上即應尊重立法及行政部門依民主程序所為之決定。基此，在審查與民主程序無關之經濟性基本權利或社會福利立法時，應採行「合理審查標準」（the rational relationship test）以尊重立法與行政部門。倘若政府之立法或其他措施涉及與民主程序運作有關之基本權利（政治性基本權利），才應以「嚴格審查標準」（the strict scrutiny test）予以審查。此外，與社會大眾分離隔絕的少數族群因並無法在多數決的民主程序中獲得公平參與機會，故凡此社會少數者的基本權利，不論是經濟性基本權利或政治性基本權利，法院均應以嚴格審查標準予以審查。至於「中度審查標準」（the intermediate scrutiny test）的提出，則只是因應法院實際需要而產生[4]。
至於在德國法的違憲審查標準方面，德國聯邦憲法法院自六Ｏ年代以來，就曾發展出寬嚴不同的審查標準，迄一九七九年在勞工企業參決權判決中，乃正式提出「明顯性審查」、「可支持性審查」、「強烈內容審查」此三種不同的審查標準。「明顯性審查」係指除非政治部門的決定有明顯牴觸憲法的情事，否則即不得認定其違憲；「可支持性審查」係指於明顯性審查之外，尚可對政治部門的決策內容再更進一步的進行實質審查，分析其是否有合理並可支持的判斷，只要能證明政治部門的決定具合乎事理、可以支持的理由，即應肯定其合憲性；「強烈內容審查」係指就政治部門的決定內容從事具體詳盡的深入分析，只有在其「實質正確」的確信下，始可認定其合憲性[5]。
反觀我國釋憲實務有關審查標準引進之考量，林子儀大法官於釋字第五七一號協同意見書中指出，司法審查標準寬嚴之決定，係司法釋憲者基於權力分立制衡之理論上及實際上需求、民主制度之反省（包括司法釋憲者對自身在民主制度中的角色及其民主正當性基礎之認知）、自身專業能力、與特定議題之社會共識等考量，而在審查不同類型之案件時，對於政治部門已作之決定要介入到多少程度之判斷[6]。據此「司法自制」之體悟，儘管歷年來釋憲實務並未開宗明義地將審查標準放置在解釋文及其理由書中，但在大法官意見書中仍有不少欲將之嵌入本土解釋案例者，或將之依附於比例原則，或將之依附於平等原則。此外，有採行美國法的審查標準，亦有採行德國法的審查標準。茲將大法官意見書中較具共識的部分，臚列如下：
（一）【基本權的重要性】＋【專業導向的政策性決定】＝德式的可支持性審查標準或中度審查標準（例如釋字第三八九號蘇俊雄及戴東雄大法官不同意見書、釋字第五三二號蘇俊雄大法官協同意見書等是）。
（二）【基本權的重要性】＋【涉及國家整體資源的配置與運用、社會環境、經濟結構及勞雇關係等複雜政策性問題／經濟與社會政策立法】＝德式的可支持性審查標準或中度審查標準、美式的合理審查標準（例如釋字第四七二號蘇俊雄大法官協同意見書、釋字第五七八號許宗力大法官協同意見書、釋字第五七九號許宗力大法官不同意見書、釋字第五八Ｏ號林子儀大法官部分協同及部分不同意見書等是）。
（三）【緊急命令及相關措施】＝美式的合理審查標準（例如釋字第五七一號林子儀大法官協同意見書等是）。
（四）【非涉基本權核心領域】＝美式的合理審查標準（例如釋字第五六九號林子儀大法官協同意見書等是）。
（五）【涉及基本權核心領域】＝德式或美式的嚴格審查標準（例如釋字第四九Ｏ號王和雄大法官部分不同意見書、釋字第五七三號王和雄大法官協同意見書、釋字第五九六號許宗力、許玉秀大法官不同意見書等是）。
（六）【涉及人身自由乃至生命權的剝奪（其他自由權之基礎）】＝德式或美式的嚴格審查標準（例如釋字第五八八號許宗力、王和雄、廖義男、林子儀、許玉秀大法官部分協同、部分不同意見書、釋字第五九四號許玉秀大法官部分協同意見書等是）。
自此約略可勾勒出雙重基準之輪廓，且此等雙重基準因僅為一原則性劃分，故不論是依附在比例原則或平等原則，均有其適用。申言之，在從寬審查領域方面，舉凡涉及專業導向的政策性決定、經濟與社會政策立法、緊急命令及相關措施、非涉基本權核心領域者，由於仍與基本權有關，故可採行德式的可支持性審查標準或中度審查標準，或者美式的合理審查標準。在從嚴審查領域方面，倘若涉及基本權核心領域或涉及人身自由乃至生命權的剝奪者，則可採行德式或美式的嚴格審查標準。足見在大法官眼中，德式可支持性審查標準或中度審查標準，乃與美式的合理審查標準相當，例如釋字第五八四號許宗力大法官協同意見書即指出：「經濟基本權領域，在美國一般採寬鬆審查，德國中度審查[7]。」而德式強烈內容審查標準或嚴格審查標準，則與美式嚴格審查標準相當，此自釋字第五八八號解釋許宗力、王和雄、廖義男、林子儀、許玉秀大法官部分協同、部分不同意見書，不論是留德背景或留美背景，針對人身自由均一致主張應採行嚴格審查標準，即不難窺出。
換言之，德式與美式之違憲審查標準，儘管在詮釋上與焦點上乃有所不同，例如德國法乃置重在立法事實的判斷與預測，美國法則置重在手段與目的關聯程度之判斷，惟在判斷手段是否有助於目的之達成、手段對基本權是否屬最小侵害、手段所欲限制之私益是否與目的所欲達成之公益有失均衡等考量，其實都涉及立法事實的認定或預測[8]。相反的，有關立法事實的認定或預測，其實亦在判斷手段是否有助於目的之達成、手段對基本權是否屬最小侵害、手段所欲限制之私益是否與目的所欲達成之公益有失均衡等考量，或者更真確的說，其實即在判斷手段與目的之達成是否具有「妥適」的關聯性，例如從寬審查領域乃強調關聯程度必須「合理」，從嚴審查領域則要求關聯程度必須「必要且侵害最小」。而此不論在比例原則或平等原則之違憲審查標準的考量上，均可適用[9]。故德國法與美國法的置重點，看似不同，實則互通。充其量只能謂從美國法的角度詮釋乃較德國法更為具體，而較能提供更為明確之操作指引。既然國內大法官不約而同的將此二國的違憲審查標準加以援引，不妨即將之截長補短，進而融合成為屬於本土的違憲審查標準以為適用。
惟前揭違憲審查標準並非意謂只能僵固的「對號入座」，蓋在從寬審查領域亦有可能因對基本權之限制程度已達基本權核心領域而有從嚴審查之必要性，例如釋字第五九六號許宗力、許玉秀大法官不同意見書等是。故此時除了應針對不同事務領域之「違憲審查標準」（the standards of judicial review）予以考量外，尚須兼及針對不同限制程度之「滑動尺度理論」（the “sliding scale” approach）予以考量[10]，亦即可針對所涉基本權領域、對基本權干預強度、涉及事務領域等不同面向予以多重論證，進而推論出究應採行何項審查標準。以下即針對司法院大法官比例原則違憲審查標準之實務概況，予以更進一步的剖析。
二、司法院大法官比例原則違憲審查標準之實證觀察
比例原則[11]係屬憲法位階之基本原則，在個別法規範之解釋、適用上，固應隨時注意，其於「立法」尤然，目的在使人民不受立法機關過度之侵害[12]。申言之，憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」釋字第四七六號乃將憲法第二十三條的比例原則，細分為目的正當性、手段必要性、限制妥當性三個子原則[13]。申言之，所謂目的正當性，係指立法機關本於一定目的所為之規定，倘該目的就歷史淵源、文化背景、社會現況予以觀察，尚無違於國民之期待，且與國民法的感情亦相契合，自難謂其非屬正當；所謂手段必要性，係指所採取之手段，即對於人民基本權利為必要之限制，乃補偏救弊所需，亦理所當為者﹔所謂限制妥當性，係指依循上述目的與手段間之均衡[14]。釋字第五四四號承襲釋字第四七六號認為，憲法第二十三條所要求之比例原則必須符合目的正當性、手段必要性、限制妥當性，亦即立法目的須具有正當性，手段須有助於立法目的之達成，且別無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用時，始得為之，而手段對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，尚須處於合乎比例之關係，如此方無乖於比例原則[15]。釋字第五五四號亦重申，立法目的具有正當性，手段有助於立法目的達成，又無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用，而手段對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，亦處於合乎比例之關係者，即難謂與憲法第二十三條規定之比例原則有所不符[16]。
許宗力大法官於釋字第五七八號協同意見書中，乃將釋字第四七六號及第五四四號所建構的「目的正當性、手段必要性、限制妥當性」等三項比例原則子原則，修正為「目的正當性、手段適合性、必要性與比例性」，並進一步將釋字第五五四號加以引申為：「首先，立法目的必須具有正當性，其次，手段須有助於立法目的之達成（適合原則），亦無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用（必要原則），最後，手段對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性必須處於合乎比例之關係（狹義比例原則）。」申言之，操作比例原則，不僅與利益衡量有關，也涉及對立法事實認定之審查。例如適合原則審查手段是否有助於目的之達成，或必要原則審查可能之較小侵害之替代手段，就目的之達成，是否與系爭手段同等有效，或狹義比例原則審查公益之迫切性是否足以正當化對基本權之限制，往往須先行判斷立法者倘不採干預行動，公益所可能面臨危險的嚴重程度與危險發生的可能性等等，都涉及對立法者就事實之判斷是否正確之審查。為避免司法者就相關立法事實存在與否形成心證時，會流於恣意，也同時為提升司法審查的可預測性與可接受度，逐步發展出寬嚴不同的審查基準，自亦有其必要。 參酌外國釋憲經驗，關於對立法事實判斷之審查，約可粗分三種寬嚴不同審查基準：如採最寬鬆審查標準，只要立法者對事實的判斷與預測，不具公然、明顯的錯誤，或不構成明顯恣意，即予尊重；如採中度審查標準，則進一步審查立法者的事實判斷是否合乎事理、說得過去，因而可以支持；如採最嚴格審查標準，司法者對立法者判斷就須作具體詳盡的深入分析，倘無法確信立法者的判斷是正確的，就只能宣告系爭手段不符適合原則之要求。何時從嚴，何時從寬審查，應考量許多因素，例如系爭法律所涉事務領域，根據功能最適觀點，由司法者或政治部門作決定，較能達到儘可能「正確」之境地，系爭法律所涉基本權之種類、對基本權干預之強度，還有憲法本身揭示的價值秩序等等，都會影響寬嚴不同審查基準之選擇[17]。
除了前述德式違憲審查標準有關立法事實的判斷與預測外，有關美式違憲審查標準針對手段與目的關聯程度之判斷，以及公益原則之操作[18]，均可一併納入考量。此外，德國聯邦憲法法院自一九五八年「藥房判決」所發展的「階層理論」（stufentheorie）中，即針對立法者對職業自由之限制程度，發展出「合理的公益」、「重大的公益」、「可資證明且顯然嚴重危險的重大公益」等不同的公益需求，此與美式違憲審查標準所要求的不同公益程度，乃有異曲同工之妙[19]。
至於釋憲實務有關比例原則審查標準從寬、從嚴之發展現況，除了人性尊嚴[20]、人身自由與生命權[21]乃行使憲法上所保障其他自由權利之前提，故逕依違憲審查標準採行嚴格審查標準外，其他基本權領域更基於滑動尺度理論之考量，針對不同之限制程度而有從寬審查及從嚴審查之不同密度，例如在遷徙自由方面，倘若涉及國民之返國權（入境權），即有從嚴審查之必要性[22]﹔在言論自由方面，倘若涉及與公意形成、真理發現或信仰表達攸關之言論，即有從嚴審查之必要性[23]﹔在集會自由方面，倘若涉及集會、遊行之目的或內容等實質訴求，即有從嚴審查之必要性[24]﹔在財產權方面，倘若涉及最低限度生存權之維繫，即有從嚴審查之必要性[25]﹔在工作權及服公職權[26]方面，倘若涉及職業選擇自由之限制，即有從嚴審查之必要性[27]﹔在訴訟權方面，倘若根本否定或排除人民接受司法救濟之可能性，即有從嚴審查之必要性[28]﹔除此之外，即應從寬審查。至於在宗教信仰自由方面，因形乎其外之外在行為與發乎內心的內在信念具難以分割之本質，故仍有從嚴審查之必要性[29]。
基此，如與德式及美式的違憲審查標準結合觀察，在從寬審查領域方面，舉凡涉及專業導向的政策性決定、經濟與社會政策立法、緊急命令及相關措施、非涉基本權核心領域者，均可採行德式的可支持性審查標準或美式的合理審查標準，亦即係就立法者決定是否合乎事理、可以支持或可以說得通進行審查，更具體言之，不僅目的須追求合法的政府利益或合理的公共利益，抑且手段與目的應具有合理關聯，合憲推定原則在此有很大的適用。至於在從嚴審查領域方面，倘若涉及基本權核心領域或涉及人身自由乃至生命權的剝奪者，則可採行德式的強烈內容審查標準或美式的嚴格審查標準，亦即係就立法者所為事實論斷或預測決定判斷是否具有充分真實性或相當可靠性，只要對其判斷之正確性存有合理的懷疑，就可認定違憲，更具體言之，不僅目的須追求極為重要的政府利益或特別重要的公共利益，抑且手段須屬必要且侵害最小，違憲推定原則在此有很大的適用。惟不論是追求何項立法目的，舉凡限制人民自由權利者，其立法目的本須符合憲法中的一般公益條款或特別公益條款，因而即便是傾向合目的性考量的「合法的政府利益」或「合理的公共利益」，亦須在符合憲法第二十三條的前提下，方能以法律限制人民自由權利，故有關從寬審查領域之「合法的政府利益」或「合理的公共利益」，實應提升到「重要的政府利益」或「重要的公共利益」。
至於從寬審查領域是否有必要再建構出另一中度審查標準以為適用，如以釋字第五七七號為例[30]，其係將商業言論之審查標準，定位在美式的中度審查標準，亦即「目的須追求重要政府利益，手段與目的須具有實質關聯性」。惟美國中度審查標準之提出，除了係根據其經驗發展與特有國情之考量[31]外，亦為解決雙重基準過分僵化所產生之新類型[32]。但在從寬審查與從嚴審查間加入一個中度審查標準，是否就足以解決「對號入座式」的僵固問題，其關鍵恐不在雙重基準或三重基準的採行，蓋即便以三重基準取代雙重基準，亦有可能有「對號入座式」的僵固問題。故問題之關鍵毋寧應在滑動尺度理論與違憲審查標準之搭配使用，亦即在從寬領域亦有可能因對基本權之限制程度達到基本權核心領域而有從嚴審查之必要性，此時滑動尺度理論與違憲審查標準搭配使用之結果，即有可能由原先的合理審查標準變為嚴格審查標準，而在從寬、從嚴雙重基準大前提下針對個案進行利益衡量的結果，亦有可能將滑動尺度引領至中間地帶，以尋求最大協和與調和，故其效果與中度審查標準相當，甚且不會有中度審查標準的僵固問題。因而是否有必要在德式可支持性審查標準（相當於美式的合理審查標準）與強烈內容審查標準（相當於美式的嚴格審查標準）間，再從中加入一個美式的中度審查標準，頗值商榷。
(待續)
(劉孟錦律師)
