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法律服務管制之經濟分析與實証研究-概述美國法律倫理學的論辯(四)

文 / 楊智傑
【台灣法律網】


(原載律師雜誌第274期號,第43-59頁,2002年7月)

肆、檢視我國對於法律服務業務管制的辯論

從上面簡介美國法律倫理學對其法律服務業務所做相關管制的辯論後,不難發現,美國學界在討論相關議題時,不但會用經濟學的理論深入研究相關管制的合理性,也會進行大量的統計分析,來驗證各種假設。反觀我國法學界,不但深深執著於律師的尊嚴、法律服務的神聖,或者高舉保護消費者的旗幟,實際上卻是在剝奪消費者的權益,且都未見有學者進行實際的統計研究 [46],來驗證他們的說法,令人失望。

以下筆者學習美國學者的研究方法,來駁斥幾個台灣法律圈慣有的說辭。第一部份會用運簡單的廠商定價理論來駁斥律師公會慣有的說法,第二部分則運用筆者於國內僅見的統計數據以說明律師的能力與律師的形象,第三部分則運用簡單的「制度-行為」模式,分析律師考試與法學院學生的選課偏好與補習動機。

一、市場過於競爭

就台灣而言,雖然對法律服務業的各種管制並非由律師公會自己制定,而是由國家所制定,不過實際上,律師公會於此時轉變為一個很大的利益團體,會去影響政府的立法過程、政策制定 [47]。例如,每當考試院放話說要提高律師考試率取率,台灣的律師公會就會前往抗議,即可明顯的看出律師公會的利益團體色彩。因此,台灣對法律服務業務的管制,其實都還是值得受到挑戰,或許根本經不起經濟學的檢驗,而只能滿足法律人的自欺心理。

在我國,每當有人主張放寬律師錄取人數,律師公會就會前去抗議,主張律師服務市場已經飽和,不應該再放寬錄取人數 [48]。唸過經濟學的人都知道,如果市場是處於完全競爭狀態,則廠商的定價,應該會等於其邊際成本,而不去管其先前投入的成本(固定成本)。我們若把一個人當作個別廠商來看待,如果市場上有人可以以時薪一百元出賣其勞力,那麼律師的邊際成本應該也不會高於一百元多少,三千元根本不可能是其邊際成本。

上面說過,律師之所以定價定得那麼高,這跟其之前還沒考上律師前所投入的成本有關,之前唸法律系繳的學費、所付出的時間,和準備考試所投入的時間和補習費等等,都算是律師職業前的投入成本,亦即固定成本。這些固定成本受到嚴格的律師考試影響,所以很高,律師為了回收之前所投入的固定成本,所以定價定得較邊際成本還高,等於平均成本。但是,在完全競爭市場中,廠商是沒有餘力去回收其所投入的固定成本的,他們只能回收邊際成本。一小時三千塊既不是律師的邊際成本,也不是其平均成本,這只能說明,律師市場是多麼的不競爭。總之,用簡單的經濟學,就可以戳破律師公會的說辭。

考試制度通常被認為是一個最公平的制度,但是從美國學者積極地挑戰其考試制度的合理性來看,我們也該好好反省我國的考試制度了。美國批判法學派的領袖人物Duncan Kennedy早在1983年就指出,法學院是一個階級複製的場域 [49],而許多研究也指出,比較有錢的人才唸的起法學院。我國在法學院的入學上可能較無嚴重的階級複製的問題 [50],但是嚴格的律師考試卻可能會有嚴重的階級複製效果。因為能考上律師的人,通常都是家裡有錢能讓小孩專心唸書的人。律師考試率取率過低的結果,考律師必須要去補習,必須在課本之外買很多補習班參考書,且如果一試不第的話還得重考幾年,而這些都必須是家裡能購負擔得起這些開銷、成本的學生才有可能順利考上律師或法官。如果律師的背景大多都來自上層階級的話,談什麼社會正義都是空話。

二、維護律師品質與形象

平常學者和律師拿來嚇唬大家的律師職業過失,說如果再提高率取率的話,律師的品質會越來越差,職業過失會越來越多。台灣自己的統計數字顯示,自從律師從十多個名額開放到數百個名額後,每年受懲戒的律師人數和比例並沒有顯著的增加 [51],這表示,在律師公會自己的數據中,根本看不出來律師變多,就會導致職業過失跟著增加。當然,這可能是同儕審查互相包闢的結果降低了被懲戒的數字,但至少在表面數字上看來是如此。諷刺的是,律師公會和某些保守學者卻一直強調這個論點,而不去看看他們自己的統計數字。

我國律師考試率取分數設定在平均50,平均分數49的人卻無法取得執照,但是卻沒有任何證據顯示,平均分數49的人,會比平均分數50分的人來得不適任。或者,一個更根本的問題是,從來就沒有研究說明,目前的出題方式與出題內容,與確保及格者適任律師有何關聯。

美國的開國先賢傑佛遜曾說:「一個法律系學生所需要懂得,就是學會如何使用圖書館,以及了解法律書排列的方式。」 [52]這個道理其實很清楚,因為國家法律多如牛毛,律師永遠無法、也不需要全部背下所有的法條,他只要在需要用到那些法條的時候,知道如何去查,且在查到後看的懂那些法條即可。基本上多數美國學者皆認同,律師所需具備的能力包括基本的法學知識、訴訟技巧、及搜尋法律資料的能力三者。

律師比一般人厲害的地方,通常不是在實體法法條的認識上,而是在訴訟程序的熟稔上。可是,我國的法學教育,既沒有讓學生學會必要的訴訟技巧與訴訟實務知識,律師考試也無法檢驗學生這方面的能力,反而盡考一些法條背誦、實務見解、學說爭議等種種翻書就查的到的知識。甚至令人吃驚的是,某些考取律師的法律系畢業生,反而至今仍未學會查詢法律資料的能力,而只會翻閱補習班的參考書找制式答案。

有學者說,律師品質已經太低,小心以後會有律師服務訴訟﹗問題是,律師市場不開放,根本沒有多餘的律師去告那些職業有過失的律師,反而讓那些品質不好的律師繼續留在市場上。

至於司法形象的問題,國內目前只有蘇永欽教授於1985年和1995年做過兩次大規模問卷調查,其得出一些驚人的結果。例如,1995年台灣人民對司法裁判的公正性,只有40.5﹪持肯定態度,不但比美國的85﹪低,也比1985年調查的52﹪(台北市)、62.8﹪(台北縣三鄉鎮)來得低。對律師形象部份,1995年的調查顯示,45.6﹪的受訪民眾對律師持負面看法,35﹪持正面看法,19.4﹪無意見 [53]。

這份統計資料,在台灣許多參與司法改革的法律人寫的建議文章中,大概是極少數真的有憑有據的。其他學者或法律人寫的文章,通常會說人民不信任司法是因為覺得哪裡不好,所以哪裡該改,但都是憑空臆測,結果司法改革改了半天,人民未必真的覺得改到他們想改的地方,實際上那只是法律人演給一般人看的一齣戲 [54]。

三、法學教育課程

國內許多法律教授皆頗為憂心法律系的學生視野太窄,由於受到考試的影響,他們大多選修與考試有關的科目或好混的科目,且一窩蜂的跑去補習班補習。目前改革的趨勢是盡量減低必修科目的時數,並加開各種訴訟實務 [55]、新興法律領域、跨學門的課程。不過以實際成效來看,學生們選修這些課程的意願不高。

由經濟誘因的角度來看,就可以理解學生們的補習動機與選課偏好。由於我國的律師考試太過嚴格,每個學生在作任何決定時,都會有自己的機會成本作為考量。對學生而言,雖然去補習要多繳三萬多塊的學費,但這若能確保他順利考上律師的話,其實這是比較符合其成本的選擇,因為倘若他堅持不去補習,以當今的考試制度來看,他很容易考輸其他去補習的同學,結果反而是要花更多的時間與金錢去重考,所以最後他會選擇去補習。況且,補習班老師能夠以簡短的時間,而比法律系教授們更清楚地將複雜的學說爭議清楚的交代整理 [56],以教學效果上來看,也是很划算的。

至於選課偏好,學生們雖然知道自己在學校學的東西若是不夠多,例如對一些新興金融、智財法律領域不夠熟悉的話,將來當律師的發展會受到限制。可是他一經衡量就會發現,縱使他學了許多有用的知識,成為一個實力堅強的法律人,但是只要他考不上律師,這些有用的知識就無用武之地了。面對個人有限的時間精力,他必須作出選擇,要嘛選擇將時間投入傳統考試領域的背誦上,要嘛選擇充實個人的法律能力、多元視野,兩者無法兼得。結果顯示,多數法律系學生選擇了考試,而對諸多法律課程的改革,學生們反而不太領情。

許多學者都希望法律系學生能夠人格健全、視野寬廣,希望要他們多去修其他多元的課程,而不要侷限在法條操作的小框框中。筆者不驚興起一個更深層的問題,那就是:為何我們希望法律人是個人格健全、視野寬廣的人,這個前提似乎隱含著一個假設:法律人是治國的人才,所以他背負著這樣的使命,所以我們也希望他們多學點東西。或者,一如許多教授希望的,希望學生多修點經濟、社會、哲學、心理學等社會科學,這樣在思考問題時角度也會多元點,但是同樣的問題,我們何必需要法律人去思考什麼偉大的問題?社會問題應該交由其他社會科學的專家去處理才對,法律人雖然掌握了操作法條的優勢地位,但是不因為這樣就該任由他們涉入社會政策的決策。

不久前某五專開設財經法律科,許多法律人看到這個新聞就起來跳腳,認為國中生不應該學法律,這樣太危險了。會說出這樣的理由其實也是隱含著同樣的假設:法律是神聖的、是偉大的,如果連國中畢業生都可以去學,那我們法律人算什麼?問題是:我們的考試制度本來也就只是篩選最會背書的人,而無法找到人格健全、視野多元的人,如果一個五專畢業生真的比大學畢業生會背書,有什麼理由不讓他當律師?﹗法律真的有這麼神聖、偉大、或艱澀嗎?或許也該有人真正做做實証研究了。

簡言之,律師考試不改革,以制度影響行為的角度來看,法律教育改革不可能會成功。再套一句李清潭教授的話,法學教育不改革,司法改革也不可能會成功 [57]。


伍、結論與建議

本文之作的目的,不是在為特定政策辯論,而是要提出一個方法論上的建議。亦即我們應該參考美國學界的務實作風,實實在在的以社會科學的研究方法來討論問題,而不該淪為律師公會此一卡特爾組織自導自演的秀。

參考美國法律倫理學相關的討論可知,目前對法律服務業務的許多管制措施,都具有強烈的反競爭效果,且未能達到其管制所欲達到的目的。建議我國在討論律師相關管制的議題時,能夠採用經濟學的理論,且用實證資料來驗證各種說法的真實性,而不要口說無憑。筆者每年都看到有關於律師改革或法學教育的研討會,每次都有不同的學者提出不同的主張,但那些說法似乎都沒有什麼經濟理論或實證資料加以佐證。至於空唱律師的形象、法律服務的神聖,是沒有什麼用的,除非,律師的形象有助於人民的福祉。

從美國法律倫理學的討論可以看到,只顧著討論律師責任、律師懲戒的個別法律議題,似乎無法真正的解決問題。關於律師能力的確保,現有的律師考試根本確保不了什麼東西,且實際上許多東西是法學教育教不來的,還是必須待律師到崗位上任職時,才可以邊做邊學。可行的方式不是在律師考試時考更難的題目,而應該是透過強制的在職進修或定期檢驗,以確保律師的能力。

我國的考試制度自始至終都是不合理的,從來就沒有任何研究指出,這樣的考試方式與內容與律師能力有何關聯。或許這是未來值得努力的方向,或者也根本不用努力,因為真的很難看出其中有任何關聯。或許,透過實證研究的檢驗後就會發現,許多似是而非的理由都是站不住腳的。

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 [46] 蘇永欽教授是國內少數以統計方法做實証研究的法律學者之一,可參考蘇永欽,<當前司法問題的癥結-第二次民眾「法律認知及態度」(KOL)調查結果分析>《司法改革的再改革》,月旦出版社,1998年10月,11-64。
 [47] 此即所謂的公共選擇理論,可參考,Maxwell L. Stearns, Public Choice and Public Law: Reading and Commentary, Anderson Publishing Co. 1997。中文文獻可參考,黃銘傑,<利益團體與立法過程-以美國共共選擇理論之論點為中心>,國家科學委員會研究月刊:人文及社會科學8卷4期,1998年10月,677-698。
 [48] 例如,陳長文律師於2001年3月14日聯合報民意論壇版上刊登大作<超低的律師錄取率 邁向法治社會的桎梏>引來考試院的關注後,決定將該年的律師率取人數拉到16﹪,結果全國律師公會馬上就出動抗議,請參考蘇位榮報導,<全國律師公會:率取率仍然過高>,聯合報2001年3月19日第9版。
 [49] Duncan Kennedy, Legal Education and the Reproduction of Hierarchy(1983), in Geoffrey C. Hazard, Jr.(editor) and Deborah L. Rhode(editor), The Legal Profession: Responsibility and Regulation, Foundation Press, 453-458.
 [50] 我國大學聯考某程度還是有階級複製的現象,我國的大學聯考雖然號稱公平,但實際上卻很明顯地阻礙了社會階層的流動,社會學的學者做了很多這方面的研究,例如可參考,黃毅志,《社會階層、社會網絡與主觀意識:台灣地區不公平的社會階層體系之延續》,巨流出版社,1999。
 [51] 黃旭田,<律師大量增加對律師職業及台北律師公會之影響>,律師雜誌第251期,89年8月,94,96。
 [52] Deborah L. Rhode, supra note 3, 185.
 [53] 蘇永欽,前註46,16-18。
 [54] 蘇永欽,前註46,11;李茂生,<司法風氣的成因與革新之道>,律師通訊193期,50-52。
 [55] 例如台大法律系就開設了許多名為「實例演習的課程」,這些課程的設立宗旨原本是想要讓學生將抽象的理論用在具體的案例上,或者結合實體法與訴訟法的知識,但實際的教學內容,似乎變相為另一種由台大教授所開設的補習班。
 [56] 成永裕教授指出,學校老師於上課十太愛介紹學說爭議,導致最後學期結束只把課程教了一半,沒辦法把該教的東西教完。
 [57] 李清潭,<法學教育的批判,批判的法學教育-陳文政教授逝世二週年紀念>,律師通訊192期,19。


(全文完)

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作者簡介
台大法律系學士(2001)
中央產業經濟所法律組碩士(2003)
台灣大學國家發展所博士
真理大學財經法律系助理教授
楊智傑的異教徒法律工作站 http://homepage.ntu.edu.tw/~d92341001/

 

 

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