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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 楊智傑教授

建構大法官實際決策行為模型(六)

文 / 楊智傑
【台灣法律網】


肆、建構台灣大法官的決策行為模型

介紹討論完上述各式模型後,其實筆者最關懷的問題,還是哪種模型能準確解釋預測台灣大法官的決策行為呢?筆者以下試圖將個人的一些觀察反省,提出一個影響台灣大法官決策的重要變因:法律圈的意向。這個變因筆者認為非常重要,而與其他國家不同。筆者以下會嘗試提出些許證據,說明法律圈意向確實影響了大法官的決策,並且也嘗試說明其原因。進而,筆者將以Marks模型為基礎,對之進行修正,以新模型來說明:台灣法律圈對大法官的影響,將勝過政治部門對大法官的影響。最後則以本次大法官提名審查過程的一些觀察,作為該模型的另一佐證。

首先必須說明,筆者本文所採取之實證研究方法上的限制。一、台灣由於大法官解釋案件過少,大法官真正開始運作以來的案件不過兩百件,若再進一步分類篩選,真正可以進行研究的案件將只剩幾十件左右。二、某些解釋因素在台灣尚無法做成指標,例如美國學者常使用的意識型態指標,目前台灣政治學者尚未發展出台灣自己的意識型態指標,且大法官也沒有明顯的意識型態立場,故無法以這個面向來模仿美國學界進行研究。但是留學國此一標準,倒是可供檢驗。三、對各類議題,會有各種不同的影響,筆者假設法律圈對大法官有影響,故可以對某一議題法律論文意見的多寡,作為衡量指標。不過此也待花費時間進行研究,筆者以下所舉證據,僅挑選幾個案例採取類似的取向,但卻沒有詳細統計所有的法律期刊意見,且所選擇的範圍仍然有限。全面性的分析,仍待以後慢慢進行、並累積成果。

一、大法官受政治部門拘束的實證研究成果

目前為止針對台灣大法官決策行為所作的實證研究成果不多。任冀平和謝秉憲在一篇文章中,針對大法官與政治部門的互動做初步的實證資料研究。他們統計了大法官宣告違憲的法律,提出一發現,認為大法官從來未宣告當屆立法院所立出的法律違憲,從而推論出大法官某程度還是不敢正面衝撞立法院,而證明大法官確實受到立法機關拘束的結論 (66)。不過這個說法最大的問題在於,立法院任期只有三年,而台灣釋憲的程序必須人民先用訴訟途徑才能聲請解釋,這樣的程序限制本來就很難讓大法官有機會宣告「當屆的立法」違憲 (67)。

若單看他們目前的研究成果,並沒辦法證實大法官確實受到政治部門的拘束。反而從一些簡單的統計數字,即前述大法官違憲宣告比率的增加 (68),則可以證明在台灣司法越來越獨立的情況下,大法官不但越來越不怕政治部門,反而因為學界的鼓吹背書,讓大法官宣告違憲的比率一再提高。

目前看來,政治部門對大法官的制裁手段越來越少,也一一被大法官透過解釋自行封閉,政治部門對大法官行使制裁手段的可能性越來越低,故政治部門除了在事前提名審查大法官時,還有影響力外,事後對大法官的影響可能性,已經漸漸縮水。相對地,筆者則想提出一觀察,就是法律學界對大法官的影響力,則是不容小覰。以下,筆者則要以很簡略的一些證據,試圖說明大法官受到法律學界的影響,比受到政治部門的影響還要嚴重。

二、法律學界對大法官的影響

本段將以台灣為例,說明大法官因為留學國及法律學界的雙重影響,使得我國的憲法解釋確實充斥了法學菁英的意識型態。

(一)大法官的解釋風格與其留學國

我國大法官解釋引進德國諸多法治國原則,以及德國公法上的各種理論。例如比例原則(德國)、授權明確性原則(德國)、公法契約(德國)、制度性保障(德國)、人性尊嚴(德國)、修憲有界限說(德國)等。近年來,則開始引進美國的原則,例如政治問題原則(美國)、正當程序原則(美國)、言論自由(美國)、媒體近用權(美國)等。

蘇永欽曾經於〈大法官解釋與台灣的社會變遷〉一文中,提到大法官解釋風格與其留學國間的關聯性 (69)。該文統計,在釋字342號解釋以前,外國學說的引用率依次為日本、德國、法國、美國和英國,外國法律的引用率則依次為日本、德國、美國、法國和瑞士 (70)。這點,應該與大法官本身的語言能力有關 (71)。當然,語言能力與其留學國也有關係。

由此可見,大法官的留學國,影響了其個人的政策偏好(或法制偏好),進而影響了大法官的解釋。

(二)法律學界與大法官解釋

除了大法官本身留學國影響其憲法解釋外,本段則欲分析我國法律圈對大法官解釋的影響。

葉俊榮和蘇永欽,不約而同地將戰後法律學者分為三代,戰後第一代多為日本教育時代下或大陸來的學者,多數熟悉日文,少數熟悉德文。戰後第二代學者則有留學日本,或有留學德國。到了戰後第三代,留學國的背景更為多元 (72)。

若將大法官的背景,放到法律學者的背景分類下,或許可以看出些許端倪。姑且不看前三屆大法官,從第四屆以下,大法官積極地開始行使違憲審查權。當時正處於戰後第一代學者接棒給二代學者的時代。而大法官的出身背景,約略一半來自實務界,一半來自學術界。出身自學術界的大法官,當然很容易受到自己留學國憲法學說的影響,這點無庸置疑。但出身實務界的大法官,居然也支持在憲法解釋中引進外國學說。這點,應該可以推論是受了聲譽的影響。所謂聲譽的影響,可能單純是這些實務界出身的大法官,認為國內法學界的風氣已經轉變,觸目皆是日本、德國的公法學說,若不順從接納,可能會被法學界譏為無知或保守,故而只好順從之。

自第五屆開始,大法官解釋中引用美國資料的比率遽增 (73)。這個現象,多少可以用來解釋學界對大法官的影響。以釋字384和第392號所引進的正當法律程序為例,這個原則,或說這個名詞,乃是美國的用語,而且與德國的比例原則有所重疊。若純粹以德國的角度來看,似乎沒有必要再引進這一原則 (74)。但是看當時第六屆大法官的組成,留學美國或曾至美國進修的大法官並沒有佔上風 (75)。唯一可能的解釋就是,雖然當時留美的大法官不多,但是學界留美的學者已漸漸增多,甚至有多過留德和留日學者的趨勢。

我們觀察第五、六屆大法官當時的法學界背景,可能會有更充實的證據。法治斌教授於1988年至1993年對國內各校研究憲法的師資,作了個整理 (76),筆者進而略加統計一下,發現美留美國學者共17位,恰好多過留學德奧的學者的16位。若再刪除比較不是純法律背景的學者,則發現留德與留美的學者各15位,恰恰打平。

不過,法律學者中不是研究憲法的,還是多多少少都對自己留學國的憲法有基本的認識,而且,因為其並非鑽研憲法,更可能毫不懷疑地接受自己留學國的憲法學理,故,我們也可以看一下當時法律學者的留學國背景。法治斌教授於1995年12月至1996年7月,抽樣統計了國內各大學50位法律學者的留學國背景,發現留學美國的學者人數,已超越德國、日本,成為主流,美國有16人,德國有13人 (77)。若從當時法學界組成人數以經漸從德國風轉吹美國風的趨勢來看 (78),大法官雖然不是以留學美國為首,但居然欣然接受正當法律程序這個用語,應該也可以當作是大法官受聲譽影響的一個例子。

筆者於此強調,刑事訴訟程序上的人權保障,並非只有美國才有規定,可是當時討論該問題的學者,常常會提到美國的「正當法律程序」(due process of law)這個用語,故導致大法官也因襲用之。這一點,可從言論自由與媒體近用權的相關釋字可以看出。世界上並不是只有美國才有言論自由的保護,也並不是只有美國才有媒體近用權的規定,可是在德國與日本的論述中,通常也都是在討論美國的言論自由中的一些判準,因而,大法官於國內所接觸到的文獻,盡是在談些明顯而立即的危險諸如此類的修辭,導致大法官作出的解釋,也深受法學界討論的影響。

另外,若以目前大法官解釋中出現最為頻仍的授權明確性原則為例,也可看出同樣的現象。授權明確性原則是德國基本法明定的原則,但美國卻幾乎不管授權明不明確這件事 (79)。雖然,留美的學者已經多過留德的學者,但是至今台灣法學界中,留美的公法學者還沒有整備武裝,正式向授權明確性原則開戰 (80),整個法學界的氣氛顯示,沒有太多人懷疑這個原則,故,大法官目前還是很愛用這個原則 (81)。

再以釋字四九九號解釋為例。當初大法官在做成解釋前,多找法律學者來提供法律意見,雖然德國學界偏向修憲有界限說,美國學界則偏向修憲無界限說,可是提供法律意見的所有法律學者,都認為該次修憲違憲。相對地,卻有部分政治學者認為,第五次修憲並無問題 (82)。在該案中,留美、留德的因素並未彰顯出來,這乃是因為在該案立場上,留美的法律學者與留德的法律學者意見一致,反倒與政治學者意見相左。結果顯示,大法官最後聽從了多數法律學者的意見,宣告了第五次修憲違憲。

另外,最近一號引起高度爭議的解釋:釋字第五三○號,更是一個再明顯不過的例子 (83)。這號解釋乃是將司法院審判機關化。司法院審判機關化,本來已是全國司改會的共識,法學界贊成的多,反對的少 (84),並將於近年來完成修法或修憲動作。但是,大法官居然於搶在修法或修憲之前,於釋字第五三○號中宣示司法院本該為審判機關。這再度證明了,大法官的解釋,深受法律圈內的風向影響。

根據以上所舉的幾個例子顯示,筆者提出以下簡單的觀察:大法官受其留學國影響,也受法律學術圈影響,例如留德的大法官也支持正當程序原則,留美的大法官也支持授權明確性原則。

綜而言之,法律圈對大法官的影響,主要展現在兩方面:一、解釋說理修辭的採用上,以及二、對實際制度的偏好上。例如,大部分的解釋,大法官都因深受法律圈和自己留學國的影響,解釋文參雜了德國和美國的說理修辭。但在實際制度的偏好上,則會另受影響。而兩者的影響,往往是同時進行的,有時候前者多,有時候後者多。例如我們憲法明明不像德國基本法有授權明確性原則、修憲界限等,大法官卻一一引進,若從解釋說理修辭的套用上,應該也不至於可以套用得這麼直接,所以在這兩類案件上,制度偏好的影響可能就比較大。至於採用比例原則、程序保障功能、正當法律程序等等這類說理修辭的案件,筆者認為其受法律圈說理修辭的影響比較大,但對實際解釋結果的影響可能不大。

三、對Marks模型進行修正

基於上述簡單個人觀察與論證,以下筆者想針對Marks的模型進行修正。Marks的權力制衡模型強調大法官會受到政治部門的拘束,所以其解釋結果不會完全落實自己的偏好,而會受到政治部門(包括眾議院和參議院)的影響。但是前面則已分析,由於司法獨立的保障,大法官受被政治部門制衡的可能性很低,而是否會受到制衡,必須看政治部門報復大法官的機率可能性。

以台灣來看,台灣法律對大法官的身份保障嚴密,加上大法官不得連任的設計,立法院在大法官做出解釋後幾乎沒有任何制衡大法官的管道。當然總統在提名大法官和立法院審查大法官時,可以對大法官的政策偏好進行控制,但是由於台灣法律學界的強力護航,使得政治部門自動放棄了這樣的權力,故政治部門事前控制大法官的政策偏好這條路,也沒有完全發揮。

而上面則另外分析,其實法律圈對大法官的影響,要甚於政治部門對大法官的影響。所以,筆者修改Marks的模型,(略)

(作者自製)

上圖中,C點代表大法官的政策偏好點,L點代表法律圈的政策偏好點,P代表國會(也就是立法院)的政策偏好點,IL代表對法律圈來說通過C點的無異曲線,Ip則代表對立法院來說C點的無異曲線。筆者認為大法官比較不會受到政治部門的影響,但卻會受到法律圈的影響,所以在做決策時,決策點X會偏向法律圈,甚至對國會來說,最後X的落點還會比原本C點對國會的無異曲線更加不好。X的可能落點區域,筆者以圓圈來表示。

在此必須強調,此乃是針對台灣大法官運作的觀察所得出的模型,並不能一體適用於所有有違憲審查制度的國家。原因在於,台灣地狹人稠,法律圈彼此利益糾葛、關係密切,所以法律圈對大法官的影響比較明顯。加上台灣大法官的人選上,也主要以法律人為主,故法律圈對大法官影響的效果才會更加放大。
 
筆者所提模型,乃強調政治部門的影響漸漸縮小,而法律圈的影響漸漸增加。但單一模型並不能解釋所有案例,不過筆者認為這是一個大致正確的方向。


-------------------
66 任冀平、謝秉憲,政治或司法:我國違憲審查權定位之研究,東海大學政治系「跨世紀的政治願景」學術研討會,第10頁,東海大學政治學系主辦,1999年12月。
67  此為蘇永欽教授於第四屆憲法解釋與實務研討會上擔任評論人所提出的觀點。
68 請參見蘇永欽,同註36。
69 蘇永欽,大法官解釋與台灣的社會變遷,載:合憲性控制的理論與實際,頁291-295,月旦出版社,1994年。
70 同前註,頁294。
71 同前註,頁294。
72  葉俊榮,法律學門成就與評估發展,科學發展月刊第27卷第6期,頁607-608,1999年6月。蘇永欽,台灣社會變遷與法律學的發展,載:當代法學名家論文集」頁551-582,法學叢刊社,1996年。
73 蘇永欽,同註69,頁294。
74 釋字第384號林永謀大法官與孫森炎大法官均認為援引比例原則即可,不須再引起正當程序原則此一用語。另見,廖國宏,論行政處分踐行正當程序之憲法基礎-「正當程序平等保障說」芻議,載:李模務實法學基金會第六屆法學論文徵選優勝作品集,頁1-24,2002年。
75 大法官釋憲史料,頁187-218,司法院出版,1998年9月。
76  法治斌,轉型中之憲法學研究--人力資源之現況調查與分析,載:現代國家與憲法--李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集,頁1447-1452,月旦出版,1997年3月。
77 法治斌,法律學門之現況與展望,科學發展月刊,25卷5期,頁286-287,1997年5月。
78  較為客觀的方式,應也去統計法學期刊論文上的意見比例,而非只看留學國的比例,例如,下文提到授權明確性此一議題,筆者就是以論文發表意見的數量觀點,來說明為何大法官還是很堅持授權明確性原則。不過,這樣的研究,需要更多的時間,目前受限於筆者的時間能力,尚無法進行。
79 楊智傑,授權明確性原則之法理分析與經濟分析,憲政時代,第28卷第2期,第25-27頁。
80  少數有零星的留美學者,提出一些反對的看法,但由於篇幅不大,沒有引起熱烈的迴響。例如,葉俊榮,行政法案例分析與研究分法,頁296,三民書局,1999年3月;張文貞,行政命令訂定程序的改革-多元最適原則程序的提出,頁91-94,台大法研所碩士論文,1995年;湯德宗,行政立法程序之研究:行政院經建會版「行政程序法」草案「命令訂定程序」設計構想,載:權力分立新論,頁397,作者自刊,1998年。
81  最近一次為人注意的使用,是釋字第524號,涉及健保給付項目的授權爭議,這次大法官使用授權明確性原則,終於引起一些學者的質疑。請參見,蔡維英,專業行政領域之授權立法,月旦法學雜誌,第74期,頁179-184,2001年7月;雷文玫,社會安全制度與憲法解釋--從立法授權行政立法之民主正當性看釋字第五二四號解釋,發表於「第一屆憲法實務與理論學術研討會」,2002年10月19日,台大法學院第一會議室。
82  李炳楠、曾建元,第五、六次修憲國會制度改革相關議題之政治邏輯與法理分析,人文及社會科學集刊,第14卷第1期,頁111-173。
83  相關的辯論很多,對之批評最嚴厲的,屬蘇永欽教授莫屬,可參考氏著,同註3。另外,贊成的相關論述,可參考例如,法治斌,司法行政與司法審判之分與合,載:當代公法新論(上)」,頁773-793,元照出版社,2002年7月。
84  少數反對者,例如蘇永欽,飄移在兩種司法理念間的司法改革--台灣司法改革的社經背景與法制基礎,台灣本土法學第28期,頁1-14,2001年11月。


(待續)

(原載政大法學評論81期,111-156,2004年10月)

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作者簡介
台大法律系學士(2001)
中央產業經濟所法律組碩士(2003)
台灣大學國家發展所博士
真理大學財經法律系助理教授
楊智傑的異教徒法律工作站 http://homepage.ntu.edu.tw/~d92341001/

 

 

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