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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 馮興吾檢察長

BT專案的若干法律問題研究

文 / 馮興吾
【台灣法律網】


文 / 馮興吾 汪長海 

內容摘要:BOT是20世紀80年代初出現的一種新型的利用國際私人資本進行基礎設施專案投資的方式。BT是BOT的演變。本文簡述了BT的內涵及法律特徵,並對BT方式的作用進行了分析,指出BT的缺陷,提出了完善的建議。

關鍵字:BT 法律 研究

BOT是對Build-Own-Transfer(建設-擁有-轉讓)和Build-Operate-Transfer(建設-經營-轉讓)形式的簡稱。現在通常指後一種含義。而BT是BOT的一種歷史演變,即Build-Transfer(建設-轉讓),即政府通過特許協議,引入國外資金或民間資金進行專屬於政府的基礎設施建設,基礎設施建設完工後,該項目設施的有關權利按協定由政府贖回。在我國實踐中,標準意義的BOT項目較多,但類似BOT項目的BT卻並不多見。本文試圖從法律的角度分析這一問題。既分析BT專案的積極作用,又指出BT專案的缺陷,提出解決問題的設想。

一、BT專案的法律特徵

BT是一種新型、特殊的投資方式。作為一種新的融資方式,同其他融資方式而言,有其自身的法律特徵:

1、BT法律性質的特殊性
BT特許協議的特殊性在BT運作中政府主管部門授權私人投資者進行BT專案建設的協議,不同于政府對建設專案的批准書。BT特許協定的法律性質,從不同角度,可以得出不同的定性。所以,BT特許協議並不專屬於平等主體之間的合同,不單純是行政機關為了特定的行政管理目標和履行行政職能而與相對人協商達成一致的協定。恰恰相反,BT特許協議的內涵和外延,早已突破了單一學科的局限,而擴及於或涉及到民事、行政、經濟法等,形成了一種多門類、跨學科的邊緣性綜合學科。

2、BT主體的特殊性
一方為東道國政府或代表政府的政府機構;另一方為私人投資者或企業,大多數為外商企業,其中政府或代表政府的政府機構既是一個與私人投資者或企業地位平等的夥伴,又是一個具體實施的監督者,即具有雙重身份。

3、BT投資客體的特殊性
作為BT的標的基礎設施,如橋樑、公路等,不同於其他的投資項目,屬於社會公益事業,東道國對其享有絕對的建設權。同時,又因BT涉及到本國使用者之利益,國家必須權衡國情和投資者利益兩個方面,對其行使價格決定權及相應的管理監督權。 

4、BT法律關係的複雜性
BT內容涉及投資、融資、建設、轉讓等一系列活動,當事人與參與人包括東道國政府、專案主辦人、專案公司、專案貨款人、項目原材料供應商、融資擔保人、保險公司以及其他可能的參與人。因此,BT投資方式形成了眾多當事人或參與人的紛繁複雜的法律關係。

5、BT是合同的組合
BT所涉及當事人的權利義務關係是通過合同確立的。其中包括貸款合同、建設合同、回購協定以及股東協定等。如某BT專案投資合同就包括定義與解釋、工程、工程造價、工程實施責任、基礎設施的建造、轉讓所有權、賠償責任、檔和專利、不可抗力、保險、爭議解決等20余項。

二、BT的作用

十一屆三中全會以來,我國經濟快速發展,綜合國力明顯增強,這為BT方式的運用提供了有利條件,經濟的發展必然對基礎設施建設提出了更高的要求,而這些基礎設施建設通過何種方式建設更為科學、有效、經濟,BT方式作為一種新的運作方式進入了市場。其表現在以下方面:

1、BT方式有助於基礎設施建設緩解資金困難。
在傳統的基礎設施建設中,政府是出資人,也是建設、維護的具體實施人。但近10餘年來,世界發生了極其廣泛而深刻的變化,科技革命的迅猛發展,生產力高速增長,國際經濟結構加速調整,大大加快了世界經濟一體化進程,各種生產要素和資源優化配置的規律性追求,促使資本、技術和資訊等的跨區域流動,使跨區域投資總額大幅上升,為各國經濟發展帶來了機遇。
來自權威部門的預測,未來10年新建、改建公路總投資達到7000億到8000億人民幣。如“十五”期間,廣東省高速公路續建和新建專案達45個,涉及總里程2500多公里,共需籌措建設資金1200億人民幣。利用BT方式有利於解決基礎設施不足與建設資金短缺的矛盾,有利於引導和吸納社會資金向基礎設施投資的流動,使之成為新的經濟增長點,實現基礎設施建設的良性迴圈。

2、BT方式有助於實施積極財政政策
財政政策是指國家政府為實現一定的宏觀經濟目標而調整財政收支規模和收支平衡的指導原則及其相應的措施。財政政策貫穿於財政工作的全過程,體現在收入、支出、預算平衡和國家債務等各個方面。在市場經濟條件下財政功能的正常發揮,主要取決於財政政策的適當運用。在國民經濟存在總需求不足時,通過擴張性財政政策使總需求與總供給的差額縮小以至平衡。BT方式吸引了國外資金和社會資金進入基礎設施領域,使政府的積極財政政策得到順利實現,促使國民經濟良性迴圈。

3、BT方式有助防範金融風險
資金是社會的“血液”和“神經”,涉及面廣,敏感性強,社會任何環節問題都可能使金融業受到衝擊。金融風險一旦爆發,極容易形成連動效應,擴大蔓延,危及整個經濟和社會穩定。BT方式不要或少要國家投資,同樣能達到加大基礎設施建設的目的,是一種務實的控制債務規模又能引導內需,擴大消費的渠道。

4、有助於提高項目運作效率和質量
BT方式有利於在投資建設中引進先進的技術和管理方法,有利於改善基礎設施建設投資結構。同時,對投資的企業財團也有利,投資方可以按照政府的規劃投資,減少投資的盲目性。通過專案使資本到增值。

三、BT的缺陷

BT方式雖然作用顯著,但缺陷也不少,我國各級政府必須高度重視。

1、BT項目建設費用過大
採用BT方式必須經過確定專案、專案準備、招標、談判、簽署與BT有關的合同,移交等階段,涉及到政府許可、審批以及外匯擔保等諸多環節,牽扯的範圍廣,操作的難度大,障礙多,不易實施,最重要的是融資成本也因中間環節多而增高。

2、BT方式中的融資監管難度大
由於BT法律性質的特殊性,法律關係的複雜性,而且是一種合同的組合,因此,融資監管難度大。

3、BT專案的分包情況嚴重
由於BT方式中政府只與專案總承包人發生直接聯繫,建議由專案企業負責落實,因此項目的落實可能被細化,建設項目的分包將愈顯嚴重。

4、BT專案質量得不到應有的保證
在BT專案中,政府雖規定督促和協助投資方建立三級質量保證體系,申請政府質量監督,健全各項管理制度,抓好安全生產。但是,投資方出於其利益考慮,在BT專案的建設標準、建設內容、施工進度等方面存在問題,建設質量得不到應有的保證。

四、BT項目中的完善
  
1、完善BT運行機制,尋求法律支持
在BT項目的談判中、簽訂中、履行中以及轉讓中尋求法律的支援是客觀的需要,這對於BT專案的健康有序運行十分必要。應該說,沒有法律的支援,BT方式是不完整的。

(1)在BT專案的談判中
當政府主管部門將採用BT方式融資進行基礎設施建設時,作為法律服務工作者的律師、公證員要參與商務談判、起草法律檔、提供法律諮詢、提出司法建議等。
如果是通過招標投標方式從優確定投資者。公證機構應該積極介入,依據《中華人民共和國招標投標法》和司法部《招標投標公證程式細則》審查整個招投標過程,特別是對開標過程的真實性、合法性進行現場公證。

(2)在協議簽訂中
BT專案企業確定後,政府主管部門應與該項目企業簽訂《投資建設合同書》,這個合同書是BT專案的核心協定,此後的一系列協定,都應依據此合同,公證機構應從形式要件、實質要件進行審查,確保這一合同的真實合法有效。如果專案企業由多家投資者組成,投資者之間也應辦理公證。實踐中,外資企業一般會依照國際慣例提出辦理公證的要求,使BT專案更趨規範化。

(3)在BT專案履行過程中
BT項目企業對建築工程、物資採購等一系列的招投標活動和簽訂一系列的合同,包括項目承包合同、借款合同、建設承包合同、建築安裝合同、勘察設計合同、運輸合同、租賃合同、供用電合同、保險合同等,公證機構都應當提供服務,公證員應根據具體工程類別,對設計方面、建設方面、物資採購方面、設備供應方面的情況進行深入細緻地分析,幫助完善其合同條款,依法嚴格審查,出具相應的要素式公證書。

(4)在BT專案轉讓過程中
BT專案的投資方完成BT專案工程建設後,向政府提出書面申請,由政府組織交工驗收,合格後投資方向政府申請移交,政府書面確認後,政府即擁有該BT專案的所有權和使用權。BT專案轉讓經公證機構辦理公證,更有利於維護各方當事人的合法權益。
  
2、給予BT專案企業政策的優惠
以BT方式進行基礎設施建設,建設週期長、投資回收慢,投資者對專案帶不走,相比有的投入產出企業,BT專案企業承擔的風險更大。所以,應當把對BT方式投資者優惠政策確定下來,以消除BT專案投資者的顧慮。把BT專案投資者降低工程質量、加大建設費用等方式提前收回投資轉移到以確定的優惠政策來涵養BT專案投資者上來。實施有利於企業投資的項目管理政策、財稅優惠和補貼政策、社會保障政策,切實降低專案投資風險。
  
3、強化政府對BT專案的監督
我國目前對外商投資基礎設施有限制性規定,因此,政府可在符合產業政策的前提下,根據不同的BT專案,強化政府對BT專案的監督。政府可通過以下途徑監督:?、明確方向--提供技術資料、培訓管理人員、有效地發揮財力資金的杠杆效應,確保BT專案工程質量;?、確定指標--設立相應的資產、質量狀況指標。如施工隊伍與承包人沒有直接的隸屬關係,且獨立管理或承擔某一部分施工的,應視為分包;?限定數量--明確規定每一指標的上、下限。政府要確定BT專案的建設規模、建設內容、建設標準、投資額、工程時間節點及完工日期,並確認投資方投資額;?、監督範圍--負責BT專案的全過程監督。政府對BT專案的設計、專案招投標、施工進度、建設質量等進行監督與管理,有權向投資方提出管理上、組織上、技術上的整改措施;?、法律途徑--若發生私自更改或超過規定數量的可訴之法律。實行建設市場准入制度,在施工過程中,監理工程師如發現承包人有分包嫌疑時有權進行調查核實,承包人應提供有關資料並配合調查。如分包成立則按違約處理。
  
4、建立BT應對風險機制
BT項目所需資金越大,實施時面臨的風險就越大,風險的妥善處置關係到專案成效,需要對投資風險的管理對策進行研究,因而從項目跟蹤階段就進行有效的風險分析和評價,確定風險種類,擬定相應的風險回避對策,以確保專案的順利進行。一是有遠見、規避未來的風險。如政治風險、經濟風險、法律風險、環境與移民風險、經營風險、技術風險、融資風險、市場風險等;二是合同中增加防範風險的條款;三是建立與外方談判的專業隊伍,提高談判水平。
  
5、完善BT項目的立法
由BT誕生的時間短、經驗少,是新生事物。因此,最基本最重要的是要有明確的合同法律保護,同時,在管理上,對專案的投資概算、設計方案的確定,工程質量的檢驗以及財務審計都應從法律上確定政府權力。但目前,我國尚沒有關於BT的專門立法,所以更應加快立法步伐,我們盼望早日出臺一部完善的能夠對BT投資起積極作用的法律。

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作者簡介
馮興吾,男,漢族,1964年12年出生,安徽省宣城人,先後畢業于安徽警官職業學院、安徽大學、華東政法學院,2002年5月安徽大學研究生院經濟管理專業研究生課程班結業,現任安徽省宣城市公證處主任。
1986年從事司法業務、1990年從事律師業務工作、1993年從事公證業務工作,長期擔任金融機構的常年法律顧問,在中央、省部級等刊物上發表論文數十篇,其中《保證合同中保證責任探析》入選《世紀之交·中國金融改革論文集》、《談最高額抵押的法律適用》入選《中國行長(經理)研究文選(1998年版)》、《銀行債權執行難的原因及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(1999年版)》、《談撤銷權在銀行業務中的運用》入選《中國行長(經理)研究文選(2000年版)》、《船舶抵押借款合同之法律研究》入選《中國行長(經理)研究文選(2001年版)》、《個人購房的問題及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(2002年版)》、《論貨款合同不履行的原因及對策》入選《中國管理科學文庫》、《改制企業的債務承擔》入選《中國社會科學文選》、《論企業改制中銀行債權保全》在十三省(市、區)法學會經濟法學術研討會上被評為二等獎,其業績1999年被載入《中華魂·中國百業領導英才大典》。
安徽省宣城市公證處
電話:0563-3021349
郵編:242000
電子信箱:notary1964 @ hotmaol. com

 

 

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