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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 馮興吾檢察長

律師風險代理若干問題探討

文 / 馮興吾
【台灣法律網】


文 / 馮興吾 劉金海 丁玉玲

內容摘要:當前,律師界紛紛推出風險代理業務,但律師風險代理又需進一步完善,本文分析了律師風險代理中有關問題,提出了律師風險代理的效力、範圍、收費比例等建議。

關鍵字:律師 風險代理 問題 探討

律師風險代理是指當事人不必事先支付律師服務費用,待代理事務成功後,當事人從所得財物或利益中提取協議所規定的比例支付酬金,如果敗訴則無需支付。律師的這種收費方式在國外稱勝訴酬金(Contingt  Free)或附條件收費。如在日本,按照《報酬等標準規程》的規定,民事訴訟、非訴訟案件、行政案件、仲裁案件等應按爭議金額收取一定比例“手續費”,如勝訴加收同樣比例的“成功報酬”。我國《律師法》沒有關於律師收費的規定,1997年國家計委的《律師服務收費管理暫行辦法》中也未涉及勝訴酬金制度及風險代理制度。但從律師收費的實踐看,勝訴酬金制度或曰風險代理制度已相當普遍。尤其在金額較大的人身損害賠償、名譽權、肖像權、拖欠多年的債務追收案件中,勝訴收費成了當事人和律師的共同選擇。由於勝訴酬金制度或曰風險代理制度有其自身的弊端,需要進行有效規範。本文擬對這一新型收費制度作一粗淺探討,以期完善我國律師制度。

一、律師風險代理的特徵

1、律師風險代理是律師以委託人名義為委託人處理法律事務。

律師風險代理是一種典型的委託合同,即合同雙方約定一方將自己的事務交由另一方處理的協議。雖然律師風險代理是以他人事務的處理為目的,即律師是為委託人處理事務的,但是該法律事務必須是委託人有權實施的,且不違反法律或者社會公共利益、社會公德的行為。

2、律師風險代理是建立在委託人與律師的相互信任基礎上的。

律師風險代理的委託人是將自己的法律事務委託給律師辦理,他人因信任律師才委託。而律師儘管依委託人的意思辦理法律事務,但必須依自己的意志來決定具體的意見。律師風險代理這一目的決定了它只能發生在雙方相互信任的特定人之間。因此,律師應當親自處理受託的事務,不經委託人同意,除法律或合同有特別規定者外,不能轉托他人處理委託事務。

3、律師風險代理是一種附條件的民事法律行為。

與一般代理的根本區別就是把律師的報酬與案件結果聯繫在一起。律師風險代理的律師為委託人處理法律事務能否收取報酬,由案件是否勝訴決定。勝訴了,為有償服務;敗訴了,則為無償,律師不僅不能取得任何報酬,甚至可能損失一筆不菲的前期投入。

4、律師風險代理在收費上呈多樣性。

(1)雙方約定由當事人支付訴訟費、保全費、辦案費等必要費用,律師不墊付任何費用,如實現案件預期目的,則按照合同約定支付律師費。
(2)雙方約定當事人支付訴訟費、保全費,其他費用由律師支付。
(3)雙方約定當事人不支付任何費用,訴訟費、保全費、辦案費等一切費用均由律師墊付。這種形式律師的風險最大。
  
二、律師風險代理當事人的違約責任。

1、委託方沒有按合同約定支付報酬和費用。

委託人沒有按合同規定的時間、標準支付報酬的,如逾期支付、拒不支付、少支付等,都構成違約。

對於律師辦理受託法律事務所必需的費用,委託人應當予以支付,委託人沒有按合同規定支付必要費用的,如逾期支付、拒不支付或少支付等,都構成違約。

2、委託方沒有按規定賠償律師在處理事務中非因自己過錯所發生的損失。

律師在執行受託法律事務中非因自己過錯發生的損失,應由委託人負責賠償。委託人沒有按規定賠償律師的損失,即構成違約。

從律師事務所和律師的角度而言,律師一旦作出承諾,也必然會盡心盡力為委託人辦事,否則將承擔喪失費用的風險。

3、律師沒有按委託人的指示處理受託法律事務。

在律師風險代理的情況下,委託人一般將案件的實體及程式的權利全部委託給律師,極少有對代理權限制的情況。律師應當以一個具有相當法律知識經驗的人為標準,謹慎地處理好從立案到執行終結的每一個環節。律師應依照委託人的指示和要求忠實地履行法律事務。律師在處理受託法律事務,因自己的過失,未能按委託人的指示處理受託事務,致使受託人的利益受到損失的,律師應承擔責任。

4、律師沒有及時向委託人報告事務辦理的情況。

在律師風險代理中,律師負有向委託人報告法律事務辦理情況的義務。律師的報告義務以委託人的要求或有必要為限。在處理受託事務中,律師應按照委託人的要求,隨時報告受託事務的情況。在律師風險代理的實踐中,委託人未要求報告的,如有報告的必要,受託人亦應及時報告,如在處理法律事務中遇到情勢變更等,律師應向委託人報告,以便委託人及時作出決定。

5、律師沒有按規定將辦理法律事務所得利益及時交給委託人。

律師應按合同的規定將辦理法律事務所得利益及時交給委託人,不得自己佔有,律師為自己的利益使用應交付委託人的財產或使用應為委託人利益使用的財產的,構成侵權,應支付自使用之日起的利息和賠償由此而造成的損失。其財產不論由委託人受取,還是由第三人受取,也不論律師使用財產是否產生收益,只要律師為自己的利益使用了該財產,就應自使用之日起支付利息。

三、律師風險代理的完善

律師風險代理有其合理的一面,由法律服務的提供者和接受者共同承擔費用風險,從最大限度促進了律師的主觀能動性。對於當事人而言,無疑減輕了經濟負擔,尤其對於那些有理但缺錢的當事人,其社會效果就更為明顯。如集體訴訟、追討債務案件。但律師風險代理又有其固有的缺陷和弊端,因此,我們應當正視它並規範它。

1、律師風險代理的效力。

定律師風險代理的效力應從主體資格是否適合、意思表示是否真實以及合同的內容是否合法等方面來判斷。從目前來看,沒有一部全國性的法律對律師風險代理作禁止性規定。從理論上講,法律沒有禁止的都不構成違法。因此,只要適合當事人自願達成的協定,只要不存在法律禁止的情形,如欺詐、協迫,不存在違反律師業普遍適用的執業規範的情形,該風險代理沒有違反社會公共利益,都應當是合法有效的,應當受法律保護,對雙方具有約束力,雙方應當履行,一方不履行,屬違約,另一方可要求其承擔違約責任。

2、律師風險代理的專案。

律師在辦理法律事務時按有關事務涉及的財產金額收取一定比例確定酬金是合法的,但應規定某些案件不得實行勝訴酬金或風險代理,此類案件為涉及人身關係,如離婚案、追索贍養費、撫養費以及刑事案件,因為這類案件除涉及當事人的自身利益外,還可以影響到社會公益,因此,不宜採取勝訴酬金或風險代理。具體規定如下:
(1)刑事案件的辯護不能採取律師風險代理。因為這種案件不會取得大額財產支付收費,同時,這種收費會誘使律師採取非法或非道德的方法獲得無罪、罪輕、減輕的處罰。但刑事附帶民事訴訟原被告均能採取律師風險代理。
(2)禁止律師參與家庭關係事務收取任何勝訴費,諸如家庭關係事務中的任何費用糾紛、離婚協定財產分配、離婚後付給妻子的生活費等,以維護前配偶或未成年子女的利益。如《美國律師協會職業行為標準規則》就有規定。
  
3、律師風險代理的收費標準。

律師風險代理作為一種新型的收費方法,是社會主義市場經濟條件下律師收費的必然趨勢。就我國而言,資產公司等行業迅速發展,使風險代理的案件越來越多,即使在刑事方面也有擴大的趨勢。所以,律師風險代理是市場經濟的產物,它將成為律師事務所收費的重要方式之一。但如不限定勝訴酬金比例,則可能導致律師事務所的盲目攀比。因此,對勝訴酬金比例應加以限制,高於普通代理,但不宜過高,可限定在30%-50%。美國的某些州對律師勝訴費的比例也作了限制。如紐約、新澤西州對律師的勝訴費實行最高不超過50%的限制,有的州則為35%。在美國勝訴費被確認有三條理由:一是它使那些無能為力負擔法律服務費的人能夠通過這種方式追求其合法主張的財物;二是其主張的成功,取得的錢財也可以支付法律服務費;三是這種付費方式給律師一個有力的動力服務于當事人利益,以求得未決爭議的解決。

目前,安徽省物價局會同安徽省司法廳聯合發佈了《安徽省律師服務收費標準》,自9月1日起執行,執行期三年。該標準規定,除刑事案件和婚姻案件中涉及人身關係外,涉及財產關係的案件和執行案件,律師可以進行風險代理,代理費由律師事務所與委託人協商確定。在辦理案件特別複雜或影響特別重大的刑事、民事、行政案件,律師事務所可以與委託人協商增加收費數額,但最高不得超過本收費標準規定上限的5倍。

4、律師風險代理收費時應注意維護其權益。

代理人不可在合同上承諾支付所有的法庭費用,為防止客戶與他方私下達成協定,代理人有權為代理費用申請留置權,或就代理費辦理轉讓書,代理人還應留意法庭是否保留否決風險代理合同的權利,如美國許多司法區,規定律師可以使用留置權來迫使委託人支付律師費,同樣也適用于勝訴費的收費方式。律師可以扣押因業務關係而到律師手中的檔、存款或當事人的其他財產。但是不適用於律師作為託管人而代管的檔、存款或財產。

5、律師風險代理要接受監管。

上海市《律師服務收費政府指導價標準(暫定)》規定,律師服務收費分計時和計件兩種。具體採取何種方式,可由律師和委託人協商確定,在委託合同中要寫明收費條款或單獨訂立收費協議。近日,甘肅省出臺《關於調整律師服務收費標準的通知》規定,屬於協商確定的收費專案,可由各律師事務所根據實際情況制定相應的收費標準,報省物價局和司法廳備案,另外,以美國為例,風險代理要經法庭核准,執業律師也須提出證據,證明風險代理收費是合理的,幾乎所有涉及風險收費的合同都得到法庭的認可。同時,法院亦保留否決權,違反公共政策的風險代理合同,均不予批准。

6、律師風險代理爭議的解決。

因律師風險代理引起的爭議主要集中在對勝訴酬金的爭議,我國並沒有專門受理律師費用爭議的機構,對因律師收費引起爭議的解決主要是通過訴訟方式。如安徽金皖律師事務所陶某受理了蕪湖縣陳某律師風險代理合同,約定按勝訴額的比例收取代理費。勝訴後,陳某不僅不給代理費,而且還以“我不知道風險代理”為由,投訴安徽金皖律師事務所超標準收費。本文認為,律師風險代理,無論對律師事務所,還是承辦律師,都承擔了相當大的風險。若再以勝訴酬金的費用通過訴訟途徑解決爭議,不僅會損害當事人與律師事務所建立的誠信關係,而且還加大了律師事務所的風險,因此,應該在省級律師協會中設立專門機構解決勝訴酬金爭議。同時,鼓勵當事人選擇仲裁的方式解決費用爭議。如美國為阻止當事人的欺詐或在明顯不合適的情況下允許律師就訴訟費用訴當事人,有的州或律師協會也規定律師對付費有爭議的當事人有選擇仲裁的權利。

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作者簡介
馮興吾,男,漢族,1964年12年出生,安徽省宣城人,先後畢業于安徽警官職業學院、安徽大學、華東政法學院,2002年5月安徽大學研究生院經濟管理專業研究生課程班結業,現任安徽省宣城市公證處主任。
1986年從事司法業務、1990年從事律師業務工作、1993年從事公證業務工作,長期擔任金融機構的常年法律顧問,在中央、省部級等刊物上發表論文數十篇,其中《保證合同中保證責任探析》入選《世紀之交·中國金融改革論文集》、《談最高額抵押的法律適用》入選《中國行長(經理)研究文選(1998年版)》、《銀行債權執行難的原因及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(1999年版)》、《談撤銷權在銀行業務中的運用》入選《中國行長(經理)研究文選(2000年版)》、《船舶抵押借款合同之法律研究》入選《中國行長(經理)研究文選(2001年版)》、《個人購房的問題及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(2002年版)》、《論貨款合同不履行的原因及對策》入選《中國管理科學文庫》、《改制企業的債務承擔》入選《中國社會科學文選》、《論企業改制中銀行債權保全》在十三省(市、區)法學會經濟法學術研討會上被評為二等獎,其業績1999年被載入《中華魂·中國百業領導英才大典》。
安徽省宣城市公證處
電話:0563-3021349
郵編:242000
電子信箱:notary1964 @ hotmaol. com

 

 

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