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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 馮興吾檢察長

海峽兩岸公證制度之比較

文 / 馮興吾
【台灣法律網】


文 / 馮興吾 陳兆華 方敦武

  公證制度起源於西方,也發達於西方,與西方發達國度相比,我國公證制度還很不完善。臺灣地區是現代公證制度較為完善、發達的地區。因此,研究臺灣地區公證制度,借鑒先進經驗和做法,吸取一些有效的適合我國國情的制度,有利於我國公證制度進一步完善。公證制度具體內容很多,本文僅就公證機構和公證人的法律地位、公證人資格、公證業務領域和公證法定原則等3個方面對我國大陸與臺灣地區公證制度進行分析和比較。

  一、公證機構和公證人法律地位


  臺灣地區的公證事務,由法院或民間公證人辦理。公證機構由地方法院及其分院設立,必要時並得于管轄區內適當處所設公證分處。近年來,臺灣地區公證事務激增,但受編制所限,公證人員較少,公證質量難以保證。因此,1999年4月21日,臺灣地區《公證法》借鑒拉丁公證制度的特色,引入民間公證人制度,由司法院遴選民間公證人在所屬地區法院管轄區域內司法院指定處所設置事務所辦理公證事務,與法院公證人制度並軌實行。

  在我國,公證機構是公證處。1994年公證機構改革前,我國的公證處依據1982年頒佈的《中華人民共和國公證暫行條例》(第3條規定:“公證處是國家公證機關。”)設置,是國家行政機關模式。1994年公證改革後,一部分公證處相繼改為事業單位,也試點成立合作制公證處,形成了國家機關、事業單位、合作制三種模式。2000年7月31日,國務院以《國務院辦公廳關於深化公證工作改革有關問題的復函》批准司法部實施《關於深化公證工作改革的方案》(以下簡稱《關於深化公證工作改革的方案》),要求現有行政體制的公證處儘快改為事業體制。改制的公證處應成為執行國家公證職能、自主開展業務、獨立承擔責任、按市場規律和自律機制運行的公益性、非營利的事業法人。在改革過渡期內,邊遠、貧困地區及近三年人均業務收入不足三萬元的公證機構,可以暫時保留原行政體制不變,但應按事業單位的模式管理和運行。根據現行改革方案,我國行政體制公證處將全部改為事業單位。

  我國公證制度實行以處為本原則,即國家證明權賦予公證處,公證處是國家證明機構,公證員只有在公證處執行職務,不具有獨立性。國務院《關於深化公證工作改革的方案》將公證處確定為“仲介組織”成為執行國家公證職能、自主開展業務、能夠獨立承擔責任、按市場規律和自律機制運行的公益性、非營利的事業法人,公證員也就不再是國家機關公職人員。公證機構不分級別,相互之間沒有隸屬關係,所出具的公證書具有同等法律效力。設立公證機構應當具備以下條件:1.有兩名以上的公證人;2.有30萬元以上的資產;3.有自己的名稱和章程;4.有固定的辦公場所。

  二、公證人資格

  關於公證人資格,我國大陸和臺灣地區都有嚴格的“市場准入原則。”該原則主要包括兩方面內容:一是公證人任職資格取得條件的限制;二是公證人執行資格取得條件的限制。


  一、臺灣地區對公證人任職資格的條件限制與選擇法官一樣,實行嚴格的考試制度。法院公證人,應具有《司法人員人事條例》第23條第1項所規定的資格:公證處佐理員、輔助法院公證人辦理公證事務,應上具有法院書記官任用資格遴選。法院公證人、公證處佐理員由地方法院或其分院法官、書記官兼任。


  臺灣地區《公證法》第25條規定了民間公證人的任職資格:1.經民間公證人考試及格者;2.曾任法官、檢察官,經銓敘合格者;3.曾任公證辯護人,經銓敘合格者;4.曾任法院之公證人,經銓敘合格,或曾任民間之公證人者;5.經高等律師資格考試及格,並執行律師業務三年以上者。第26條規定了禁止擔任民間公證人的情況:1.年滿70歲者;2.曾受一年有期徒刑以上之裁判確定者,但因過失犯罪者,不在此限;3.剝奪公權,尚未複權者;4.曾任公務員而受撤職處分,其停止任用期間尚未屆滿者;5.曾依本法免職或受撤職處分者;6.曾受律師法所定除名處分者;7.受破產之宣告,尚未複權者;8.受禁治產之宣告,尚未撤銷者;9.因身體或精神障礙致不能勝任其職務者。對公證人的要求較高,有利於維護公證質量、維護公證的公信力和權威性。同時,臺灣地區《公證法》又對交通不便地區的民間公證人作了補充規定,允許曾在公立或經立案之私立大學、獨立學院法律系、法律研究所或經教育部承認的國外大學法律學術、法學研究所畢業,並任司法行政人員、書記官辦理民刑事記錄或委任第五職能公證佐理員四年以上,成績優良,經審查合格者,遴選為候補公證人。


  《中華人民共和國公證法》(送審稿)第8條規定:“擔任公證人應當具備下列條件:1.23歲至65歲的中華人民共和國公民;2.遵守憲法和法律;3.品行良好;4.經國家司法考試,取得法律職業資格證書。”第9條規定:“具有下列情形之一的人員不得擔任公證人:1.受過刑事處罰的;2.無民事行為能力、限制民事行為能力的;3.受過開除公職或者吊銷執業證書處罰的;4.其他不適宜擔任公證人的情形。”

  二、臺灣地區對執業公證員的執業資格限制較多。


  臺灣地區民間公證人在任命後,非經踐行下列各款事項,不得執行職務:1.向所屬地方法院或其分院登錄;?加入公證人工會;2.參加責任保險並繳納保險費;3.向所屬地方法院或其分院提出職章、鋼印之印鑒及簽名式。但民間公證人員在任命後有下列情形之一者,應予免職:1.受刑事裁判確定者,但因過失犯罪,不在此限;2.受剝奪公權之宣告者;3.曾任公務員而受撤職處分者;4.受律師法所定除名處分者;5.受破產宣告者;6.受禁治產之宣告者;7.因身體或精神障礙致不能勝任其職務者。對於民間公證人雖經任命,但發現有違反臺灣地區《公證法》第26條規定的,亦應予免職。同時,第34條規定,民間公證人未按規定交納強制職業保險費的,予以免職;第35條規定,民間公證人年滿70歲的應予退職。

  在我國大陸,公證員資格實行由考試選拔和考核選擇兩種制度向考試選拔過渡。1994年前,公證員應當具備《中華人民共和國公證暫行條例》第8條規定的條件:1.經見習合格的高等院校法律專業畢業生,並從事司法工作、法律教學工作或者法學研究工作一年以上的;2.在人民法院、人民檢察院曾任審判員、檢察員職務的;3.在司法行政機關從事司法業務二年以上的,或者在其他國家機關、團體、企業事業單位工作五年以上,並具有相當中等法律學校畢業生的法律知識的;4.曾任助理公證員職務二年以上的。第9條規定:“經見習合格的高等、中等法律學校畢業生,以及具有同等學歷的國家工作人員,可以被任命為助理公證員。”

  1994年後,公證員資格實行司法部組織下的全國統考。2002年,公證員考試併入司法考試,大幅度提高了公證員的任職條件。司法部為適應我國加入WTO後法律服務面臨的新形勢,適應司法改革的需要,進一步推進公證工作改革,提出要建立科學的公證員選任制度。對已通過國家統一司法考試的人員申請公證員執業證書的,要對其業務能力、道德品質等方面進行考核,並建立和完善相應的實習制度。這對提高我國公證員整體素質,提升公證員的地位有質的飛躍。

  《中華人民共和國公證法》(送審稿)第11條第1款規定,符合公證人條件的人在公證機構執業應當具備下列條件:1.提出執業申請;2.在公證機構實習期滿並經崗前培訓合格;3.繳納執業保證金;4.經省級以上司法行政部門審核註冊,鬚髮公證人執業證書;5.履行執業宣誓。公證人不得有下列行為:1.洩露國家秘密、公證當事人的商業秘密和個人隱私;2.利用辦理公證之便收受當事人的財物或者牟取其他不正當利益,侵吞、竊取、騙取、挪用提存或保管的財物;3.指使、誘導公證當事人或者證人提供虛假證據,隱瞞事實,或者製作虛假公證書;4.為本人、配偶及其近親屬辦理公證,辦理與本人、配偶及其近親屬辦理公證,辦理本人、配偶及其近親屬有利害關係的公證;5.私自收案辦證、私自收費或者違反國家規定收取費用;6.以詆毀其他公證機構、公證人或者支付介紹費等不正當手段爭攬業務;7.同時在兩個以上公證機構執業;8.從事與公證人職務不相符的營利性經營活動;9.兼任其他職務,但兼任人民代表大會、人民團體、社會團體以及仲裁機構、教育科研機構的非專職性職務的除外;10.其他違法亂紀行為。

  三、公證業務領域和法定公證原則

  臺灣地區公證業務較寬、範圍廣泛,幾乎涉及所有的私權領域。主要包括狹義的公證和認證。狹義的公證是一種實質性證明,即對公證事項的真實性、合法性予以證明;認證是一種形式證明,即只對契約、票據等文書形式上的真實性、合法性予以證明。原則上,對文書的內容是否真實,不負實質性審查。臺灣地區《公證法》第2條第1款規定:“公證人因當事人或其他關係人之請求,就法律行為及其他關於私權之事實,有作成公證書或對於私文書予以認證之許可權”。公證人根據當事人或其他關係人的申請,對認證文書作出規定:1.涉及私權事實之公證文書原本或正本,經表明不持往境外使用的;2.公、私文書之繕本或影本。

  公證和認證在辦理法律事務上有不同的規定。對於公證,臺灣地區《公證法》第71條規定:“公證人于作成公證書時,應探求請求人之真意及事實真相,並向請求人說明其行為之法律上效果;對於請求公證之內容認識不明了、不完足或依當時情形顯失公平者,應向請求人發問或曉諭,使其敘明、補充或修正”。對於認證,第101條規定:“公證人認證私文書,應使當事人當面于私文書簽名,或承認為其程式及意旨審認該文書是否真正。認證公文書或私文書之繕本或影本,應與經審認為真正之原本、正本對照相符,並與繕本或影本內證明其事由”。公文書或私文書有增刪、塗改、損壞或形式上有可能的地方,應當證明在認證書內,必要時,查證。

  臺灣地區必須公證範圍涉及到不動產、繼承、家庭財產、債權、債務、公司事務等方面。

  我國大陸公證業務涉及範圍不能說不廣,依據《中華人民共和國公證暫行條例》第4條規定,業務範圍包括1.證明合同(契約)、委託、遺囑;2.證明繼承權;3.證明財產贈與、分割;4.證明收養關係;5.證明親屬關係;6.證明身份、學歷、經歷;7.證明出生、婚姻狀況、生存、死亡;8.證明文件上的簽名、印鑒屬實;9.證明文件的副本、節本、譯本、影印件與原本相符;10.對於追償債款、物品的文書,認為無疑義的,在該文書上證明有強制執行的效力;11.保全證據;12.保管遺囑或其他文件;13.代當事人起草申請公證的文書;14.根據當事人的申請和國際慣例辦理其他公證事務。但是,缺少的恰恰是必須公證事項。

  《中華人民共和國公證法》(送審稿)第19條規定,公證機構辦理下列公證事務:1.證明合同、協議;2.證明委託、遺囑、繼承、贈與、財產分割;3.證明收養、親屬關係、婚姻狀況;4.證明身份、學歷、經歷、未受刑事處罰;5.證明出生、生存、死亡、居住;6.證明文件上簽名、印鑒、日期等屬實;7.證明文件的副本、節本、譯本、影印本與原本相符;8.證明企業資信和經營情況、章程、董事會和股東大會決議,證明網路交易者的身份和資格;9.對招投標、拍賣、股東大會、財產清點、開獎、物品封存和銷毀等活動進行現場監督,並予以證明;10.辦理提存、證據保全;11.製作票據拒絕證書、違約行為記錄;12.辦理髮往域外使用的證明;13.根據公民、法人、其他組織申請或者法律規定、國際慣例辦理其他事項的公證。第20條規定,公證機構辦理公證時,對以給付為內容並載明債務人願意接受強制執行承諾的債權文書可以依法賦予強制執行效力。債務人不履行或不完全履行該文書的,公證機構可以根據債權人的申請簽發執行證書。公證機構還可以辦理下列法律事務:1.法律、法規規定或者人民政府指定的登記事務;2.清點、保管遺產和其他財產;3.代書、保管遺囑和其他非訴訟法律文書;4.其他與公證性質相符的非訴訟法律事務。在實踐中,公證業務可謂深入到社會方方面面,但除了部分具有涉外因素的法律事項依據國際慣例必須辦理公證和涉港澳臺的一些法律事項因特殊性及使用地的要求而必須辦理公證外,國內法定必須公證事項微乎其微。雖然,有的地方在公證處和司法行政部門的感情感召下,採取聯合發文、部門發文的形式確定了必須公證事項,但沒有共同目標的聯合是不穩定的,公證的前景甚憂。

  我國大陸目前尚沒有一部施行全國的法律規定非經公證不發生法律效力的事項。1991年頒佈的《中華人民共和國收養法》雖然在第20條規定,外國人在中華人民共和國收養子女,“該收養人應當與送養人訂立書面協議,親自到民政部門登記,並到指定的公證處辦理收養公證。收養關係自公證證明之日起成立”。但1994年4月1日施行的《中華人民共和國收養法》第21條卻將“收養關係自公證證明之日起生效”刪除,改為“……自登記之日起生效。”

  相對之下,臺灣地區的《公證法》、《民法》等涉及私權領域的法律都明確規定了大量的公證事項。

  我國目前除《中華人民共和國民事訴訟法》對公證證據效力、強制執行效力作了明確規定外,《中華人民共和國繼承法》第17條第1款規定:“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理”。第20條第3款規定:“自書、代書、錄音、口頭遺囑,不得撤銷、變更公證遺囑”。《中華人民共和國招投標法》第36條第1款規定:“開標時,由投標人或者其推選的代表檢查投標檔的密封情況,也可以由招標人、委託的公證機構檢查並公證;經確認無誤後,由工作人員當眾折封,宣讀投標人名稱、投標價格和投標檔的其他主要內容”。《中華人民共和國擔保法》第43條規定:“當事人以其他財產抵押的,可以自願辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人,當事人辦理抵押物登記的,登記部門的抵押物所在地的公證部門”。《中華人民共和國合同法》第186條規定:“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同,不適用前款規定”。第188條規定:“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同,贈與人不交付贈與財產的,受贈人可以要求交付”。有也只有這5部法律少量涉及公證事項的規定,這些少得可憐的有關公證事項又將被法律的修訂而進一步弱化。

  通過兩岸公證制度的比較,本文認為實行公證法定原則十分重要。在一些特定的、傳統的業務領域,必須實行法定公證原則。一是公證作為公眾認可和國際通行的公信力決定了其在規範、調整涉及這些領域的民事行為規範經濟秩序、社會秩序中的不可替代作用。公證制度作為一項國際通行的重要法律制度,是市場經濟不可缺少的一項法律制度。依法治國,建設社會主義法治國家,需要進一步轉變政府職能,進一步發揮仲介組織的積極作用,尤其是公證的服務、溝通、監督、公證作用。隨著依法治國的推進和全民素質的提高,人們會更多地自覺地求助公證法律服務,社會對公證的需求也會越來越高。不僅要求公證能夠確保真實、合法,而且還要求公平、公正地維護當事人的權利、義務。二是制約權力的腐敗,防範和制止欺詐、虛假行為和事實的發生的需要。堅持真實、合法原則,防範和制止欺詐和虛假,保證交易安全。公證員要依照法律規定的程式,嚴格認真審查,及時發現欺詐行為和假冒行為,以確保公證的真實、合法,保證交易安全。三是適應加入WTO後的新形勢、新任務的需要。入世後,由於和國際市場的接軌,大量外資湧入,合資、獨資等企業將會大量出現,由此會出現大量法律問題,必然包括公證問題。同時,中國企業必然與外企發生利益上的衝突,國際貿易爭端在交由世界貿易組織仲裁機構處理前,中方必須提供充足的法律及公證文書。四是確保公證體制改革順利進行的需要。公證體制改革之所以不能在包括農村等小城鎮地區推開,其重要的原因就是公證證源嚴重不足,公證收入不足以維持公證工作的最低支出需要。

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作者簡介
馮興吾,男,漢族,1964年12年出生,安徽省宣城人,先後畢業于安徽警官職業學院、安徽大學、華東政法學院,2002年5月安徽大學研究生院經濟管理專業研究生課程班結業,現任安徽省宣城市公證處主任。
1986年從事司法業務、1990年從事律師業務工作、1993年從事公證業務工作,長期擔任金融機構的常年法律顧問,在中央、省部級等刊物上發表論文數十篇,其中《保證合同中保證責任探析》入選《世紀之交·中國金融改革論文集》、《談最高額抵押的法律適用》入選《中國行長(經理)研究文選(1998年版)》、《銀行債權執行難的原因及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(1999年版)》、《談撤銷權在銀行業務中的運用》入選《中國行長(經理)研究文選(2000年版)》、《船舶抵押借款合同之法律研究》入選《中國行長(經理)研究文選(2001年版)》、《個人購房的問題及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(2002年版)》、《論貨款合同不履行的原因及對策》入選《中國管理科學文庫》、《改制企業的債務承擔》入選《中國社會科學文選》、《論企業改制中銀行債權保全》在十三省(市、區)法學會經濟法學術研討會上被評為二等獎,其業績1999年被載入《中華魂·中國百業領導英才大典》。
安徽省宣城市公證處
電話:0563-3021349
郵編:242000
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