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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 楊智傑教授

從基本國策執行檢討違憲審查模式:兼論財產權與基本國策衝突(4)

文 / 楊智傑教授
【台灣法律網】


肆、涉及政府財政

為何一般學者會認為,建議憲法中盡量不要放入太多的社會權條文,或者就算放入之後,也不予重視。從德國的經驗可知,威瑪憲法因放入許多社會權條文,卻導致無法執行,損傷憲法威望,。而美國的學者則認為,放入太多積極性權利條文,司法權也無從執行。而國內的學者,則多提到,政府一時作不到,不能直接指責其違憲。故才認為基本國策的效力較弱48。雖然國內學者大多未明確指出,為何政府一時之間作不到基本國策的要求,但最大的原因,仍然出在國家財政負擔上。而大法官在釋字578 號也明白指出:「…由於攸關資源之分配、國家財政負擔能力等權民之整體利益,仍屬立法形成之事項…」,更可見大法官也是因為顧慮到國家財政負擔49,才不敢貿然自己介入基本國策的執行。因此,本段將焦點,轉到財產負擔這個因素,來思考大法官是否該介入基本國策的執行。

一、影響市場轉型

Cass Sunstein 則對1990 年代東歐制憲時將社會權入憲一事,提出質疑50。一,他認為,東歐國家要從過去的社會管制國家轉入市場經濟,所以應該保障財產權等防禦權即可,若過度保障社會權,可能會干擾此一轉型過程51。二,他認為,東歐國家需要的就是法治,不該有一部憲法中有部分條文無法執行。由於憲法中的社會權無法透過法院執行,放在憲法中,反而會讓別人認為憲法沒有用處。一部憲法中若有太多的無法執行的條文,則會貶低這部憲法的尊嚴性,使憲法與一般法律無異,甚至因為其不可執行,比法律還弱,最終結果是連傳統的防禦權都受到破壞52。

針對Cass Sunstein 的第一項質疑,匈牙利憲法法院的一個判決,似乎讓此質疑成真。匈牙利在民主化之後,經濟成長不斷下降,平均收入降低,政府負債持續提高,而國際金融機構要求匈牙利政府減少其社會福利支出。但匈牙利憲法法院竟判決政府不可減少既有的社會福利支出,因而,有論者批評,憲法法院這項干預,造成匈牙利拯救經濟的困難。但也有論者認為,這反而讓匈牙利政府可以拿憲法法院當擋箭牌,和國際金融機構談判,而最後匈牙利也安然度過危機53。不只是匈牙利,東歐所有國家都有社會權入憲,Cass Sunstein 預測的危機並沒有出現。若以台灣來看,台灣雖然一直是社會主義的憲法,但也鮮少執行,目前也已經成功地進入高度資本主義的社會,所以也沒有出現這種問題。

而就Cass Sunstein 的第二項質疑,憲法中某些條文不執行,就會造成整部憲法失去威信。此一說法,若以台灣為例,就很明顯不適用。因為台灣大法官很明顯地就是不適用基本國策條文,但卻沒有失去憲法威信。事實上,某些東歐國家也漸漸豎立了憲法威信,也沒有第二項質疑的問題54。

二、法院無能執行

除了上述Cass Sunstein 以社會主義轉型到資本主義為理由,而認為社會權不該入憲外,一般學者反對社會權入憲的原因,主要是因為其入憲了也無法執行,或法院也不願執行。Frank R. Cross 認為,其無法執行可能有兩種理由,一種是訴訟經濟層面,一種則是政治運作層面。

在訴訟經濟層面,各種社會運動團體,若想要透過法院訴訟來落實訴訟,其不但非常困難,也耗費不貲。在訴訟過程中,需要高額的律師費用,也需要各種訴訟專業,而且法院程序一般來說對窮人也比較不利。因此仰賴法院程序來落實社會權是一個不好的策略55。

在政治運作層面上,執行社會權需要預算,以及分配如何花費。就算法院要求國會或行政部門配合法院擬定的社會政策,也可能遭受阻礙。畢竟法院要求一項這麼大的改革,政治部門必須加稅,或者砍掉另一項預算,以支應法院的要求。而這可能會引起政治部門反彈,而開始報復法院。此外,若法院判決之後,政治部門不予配合,也是徒然。所以,事實上法院不太願意推動社會權56。

而且,社會權的推動,看的是結果。社會權的字面本身是很抽象的,若法院要涉入社會權,需要很多資訊、專業知識,是很複雜的任務,法院必須視情況隨時調整各種社會福利政策,但這是法院不適合擔任的工作57。

三、以政府財政判斷違憲審查是否介入

筆者認為,反對社會權入憲,或者入憲後不予其效力(例如我國)的主要理由在於,社會權的落實,需要國家重大財政支出,而這無法由法官來決定國家財政的分配,而應該由立法者根據國家財政資源,作妥適的分配。也就是說,因為社會權的執行需要太多錢,可能會造成課稅問題,或影響財政分配,而法院欠缺專業與取得資訊的能力,故不該由法院介入國家財政分配58。

一般以為,自由(防禦權)屬消極性人權,國家不需要花錢,只要求國家不要剝奪私人自由。所以就成本面來說,國家可以提供多一點防禦權。相反地,社會權屬於受益權性質,因為要靠國家花錢提供,而國家資源有限,所以國家必須有限制地提供59。

不過,Steve Holmes & Cass R. Sunstein 認為,實際上來看,所有的自由,其實有成本的60。其成本約可分為三種61。1.法律執行成本(enforcement cost)。政府對違反人權的行為進行維護、偵查、起訴及懲罰的成本;而當人民人權受侵害時,政府提供法律救濟的成本62。2.第三人遵守成本(third-party compliance cost)。當政府賦予某私人一人權時,相對地,就課予了其他政府和人民不可侵害該人權的義務,這就產生了他人的遵守成本63。3.重分配成本(redistribution cost)。其實保護財產權,就是將財產分配給有錢人,而提供社會福利,則是將財產分配給窮人。所以,給予某方權利,一定會對另一方造成成本64。這三種成本裡面,國家要負擔的,主要是第一種成本。所以,防禦權仍然需要國家耗費法律執行成本。Holmes & Sunstein 所指的法律執行成本,某程度來說,若按照本文的分類,比較類似訴訟權或程序權,在性質上具有受益權性質。因為國家若不提供這些法律執行的援助,人民也不能以防禦權受侵害向國家請求65。例如,我國大法官在探討憲法第8 條的人身自由時,往往都和憲法第16 條訴訟權作連結。若光從人身自由的角度來看,其似乎只是一個簡單的防禦權,國家不要介入即可,但因與訴訟權結合,人民的訴訟權卻是一種受益權,國家必須花費很多錢。因此,Holmes & Sunstein 書中所舉的法律執行成本,若看作一種受益權,就可理解為何國家為了保障人權,會需要支付這麼多的法律執行成本。

雖然如此,但是為了保護自由而提供訴訟制度,和社會權還是有所不同。雖然保護自由而提供訴訟制度,政府也是要花錢,但執法成本本來就已經建置在那,很難切割說,那一個警察的成本,或哪一個法官或法院的成本,是為了保障哪一特定的自由權66。可是在保護社會權上,政府必須花更多的錢。如果憲法規定,必須提供所有失業的人工作,那麼可能就會耗費政府非常大的一筆預算。所以,憲法對於工作自由和提供就業機會方面,採取的態度還是不一樣。我們可以很簡單地要求政府不要過度干涉人民的工作自由(選擇職業的自由),但若要求政府提供失業救濟或提供在職進修等社會權,則會造成政府重大財政負擔。從美國數據來看,執法成本不到其國民生產毛額的1%67。

不過,Holmes & Sunstein 在書中指出的重分配成本,乃是特別針對財產權為討論對象。一般以為,財產權是防禦性權利,政府保障財產權不需要成本。但實際上,財產權的保護,就是政府在做財產重分配,其所需要的成本,並不低於其他社會福利措施68。

Holmes & Sunstein 認為,法院在進行違憲審查時,應該將成本納入考量。其主張,法院必須探究:1.我們對某一特定權利希望能擁有多少?2.何者是保護該權利最大化的最具有成本效益的手段?3.執行該特定程度的權利,會造成如何的重分配效果?4.執行該特定程度的權利,對政府執行其他權利之能力有何影響?69

Holmes & Sunstein 只是要求,必須衡量權利(包括傳統的消極性權利或積極性權利)的成本,與保障該權利目的的利益,然後將兩者作利益衡量。但並沒有提出到底該怎麼衡量。筆者認為,這樣的要求,很類似比例原則的第三次原則利益衡量原則,但情況並不完全一樣。比例原則的利益衡量原則,是認為,政府推動某項政策,而限制他人權利,必須衡量該政策的利益,以及對該權利造成的成本,作一衡量。而Holmes & Sunstein 在此處要求的,則是反過來問,保護某權利對政府或人民造成的成本,與保護該權利的利益,作一價值衡量。若筆者如此詮釋Holmes & Sunstein 的建議,則他們是將舉證責任反轉。過去政府想限制人權,必須證明政策利益比損害的成本高;而Holmes & Sunstein 的概念是,原則上政府可以限制人權,若大法官想保障人權,必須說明其成本不會高於其利益70。

但上述對法院的要求,尤其要求法院必須去計算成本,並作利益衡量,法院未必有此能力71。而且,Holmes & Sunstein 也沒有提到所謂的利益衡量,該怎麼衡量?是說權利的成本大於利益,就不可推動該權利?他們並沒有明確說明。

筆者認為,可以援用Holmes & Sunstein 的概念,提出另一個讓大法官比較容易操作的標準。既然一般反對司法執行社會權的理由,在於國家財政負擔的話,那麼,我們應該用財政負擔這項標準,來重新檢討,違憲審查可介入的空間與不該介入的空間。亦即,假若訂一個標準,假設大法官欲保障某項權利,而其結果,將造成政府一億台幣以上的負擔,那麼大法官就應避免介入,且不該積極要求政府提供;相對地,若保障某項權利的結果,對政府負擔低於一億台幣,大法官就可以積極地介入,並要求政府提供(參見圖2)。當然,一億台幣只是筆者隨意假定的一個數字,其也可以更改72。

圖2.以財政為標準判斷違憲審查是否可以介入


要如何計算防禦權或社會權的成本,是件困難的工作。但我們可以選擇,這個成本計算的工作,可由政府舉證證明,因為政府希望自己的法令不被宣告違憲,所以其較有誘因去計算法院宣告違憲或介入之後的成本。一般而言,防禦權性質的保護,政府只需要不介入即可,不會有太大的花費。但若大法官要求其不可採用某一手段,而要求某一侵害更小的手段,但侵害更小的手段可能更昂貴,而可能超過一億元,此時,政府就可以主張,該侵害較小的手段,因為成本超過一億元,而主張大法官不可以用存在該侵害更小手段為由,宣告現行手段違憲。但當法院非單純地宣告法律違憲,而是自己想指定特定的制度要求,例如要求政府提供某些社會救助,此時,則需要求大法官舉證證明其不超過一億元台幣。這樣的舉證責任落在大法官身上,大法官未必有此能力。但是,既然大法官要指定特定制度,就應該背負某些說服責任。

四、檢討釋字400 號

假若採用這樣的標準,那麼我們可以來檢討大法官釋字400 號解釋。一般認為,財產權的性質特殊,與我們認知的自由權的概念有所不同。前面討論保護自由權時,因其屬於防禦權性質,其實政府不需要出太多錢,只要不介入即可,而這些自由就可以免費存在。但是保護財產權時,其涉及了財產的分配界定,政府的財產界定,必定涉及了私人和私人之間的財產分配,或政府和私人之間的財產分配73。

在大法官解釋中,最昂貴的解釋,就是釋字400 號既成道路的徵收。這號解釋雖然涉及的是財產權,卻因為涉及政府和私人之間的財產分配,而解釋結果是政府需要補償私人,導致政府必須負擔高額成本。這麼昂貴的解釋,造成國家高度財政負擔,導致該號解釋作出後,實際上各縣市政府仍然無法執行或執行困難74。這跟社會權無法執行的情況類似。這號解釋,既然涉及了這麼高額的金額,政府遲遲不願配合,是可以想見的結果。

而且,過去因為地主所擁有的土地較多,有多餘的土地不需使用,慷慨捐獻,才會變成既成道路75。而過去政府選擇將這些既成道路不予補償,某程度就是在作財產權的限縮,也符合憲法第143 條對土地財產權的限制、土地之分配與整理、規定適當經營面積等概念。而今地主可能因為原有使用土地漸漸轉賣,而財富減少,才轉而向國家要求既成道路也需要徵收補償。若把當初政府選擇不予徵收補償既成道路,看作是在進行某種財富重分配;如今大法官要求政府補償地主,算是將國家財富重分配給這些地主。大法官是否可以否定政府過去做成的財產重分配,令人質疑。關於此點,於下文伍會更深入分析說明。

根據本文主張,既然一般皆以財政負擔為理由,認為大法官不該涉入社會權議題,那麼大法官也不該作出釋字400 號這種解釋結果。若以本文所提出的一億元為劃分標準,若大法官解釋結果將超過一億元以上的政府支出,則大法官不可介入,而是否會超過一億元的支出,則由政府負舉證責任。因此,大法官在考慮對既成道路政府是否應該徵收並給予補償時,相關政府機關可以舉證主張,其結果將使政府機關支出超過一億元,要求大法官不可介入76。

五、小結

總結本文分析,如果增加財政負擔,是司法權消極的原因,那麼大法官在面對所有議題上,都應該考慮其對國家財政的支出。在面臨所有基本權(主要為自由權和訴訟權)和社會權議題時,大法官的解釋若會造成超過某一固定金額的財政支出時,也不該作過度指導,而保持消極。

或有質疑,為何要用財政負擔作為大法官是否介入司法違憲審查的標準?本文的邏輯在於,就是因為財政負擔,一般才主張司法違憲審查不該介入社會權。這個財政負擔的理由,學者和大法官都普遍贊成。既然認同這個說法,那麼標準就該一致。所以本文才大膽地以財政負擔作為劃分標準,來指引大法官司法違憲審查時的操作。

而除了批判釋字400 號之外,回到社會權的落實上,如果真的顧慮到財政負擔,而以財政負擔作為區分標準,那麼,其實大法官在某些時候,還是可以積極地落實社會權。亦即,若在處理憲法爭議時,受到質疑的法律(例如未提供某人社會福利給付),大法官宣告其違憲,對國家增加的支出金額較小(例如不超過一億),大法官就可以積極宣告。

若採取這個觀點,或許也可以解釋,為什麼大法官通常會以平等權結合基本國策,來宣告相關法律違憲。因為如本文貳、二中大法官所採用的第二種模式,通常當政府以經提供某類社會給付,但只給付部分人、而排除了少部分人,此時,將這些被排除的少部分人納入給付範圍,對國家財政支出的增加可能不大,所以大法官才勇於任事。

 

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48 例如,林紀東,前揭註1,頁248;陳志華,前揭註39,頁387;張治安,前揭註40,頁503-504。
49 另外,大法官在釋字485 號解釋中,也提到「…惟鑑於國家資源有限,有關社會政策之立法,必須考量國家之經濟及財政狀況,依資源有效利用之原則,注意與一般國民間之平等關係,就福利資源為妥善之分配…」雖然該號解釋乃處理平等權議題,而非基本國策議題,但從該號解釋也可得知大法官對社會立法會動用國家財政資源而顯謹慎的態度。
50 Cass R. Sunstein, Constitutionalism, Prosperity, Democracy: Transition in Eastern Europe, 2 CONSTITUTIONAL POLITICAL ECONOMY 371 (1991).
51 Cass R. Sunstein, supra note 36, at 35-6.
52 Cass R. Sunstein, On Property and Constitutionalism, 14 CARDOZO L. REV. 907, 919-921 (1992).國內文獻對東歐民主轉型期間憲法是否該影入社會權的討論,可參考雷文玫,再訪「社會權」——一九九○年代中東歐國家憲法變遷社會權入憲之研究,收於「當代公法新論(下)-翁岳生教授七秩誕辰祝壽論」,頁571-599,2002 年.
53 Kim Lane Scheppele, A Realpolitik Defense of Social Rights, 82 TEX. L. REV. 1921, 1941-49 (2004).
54 Mark Tushent, supra note 26, at 237.
55 Frank R. Cross, The Error of Positive Rights, 48 UCLA L. REV. 857, 880-887(2001).
56 Id, at 887-893.
57 Id, at 900-905.
58 Mark Tushnet, Social Welfare Rights and the Forms of Judicial Review, 82 TEX. L. REV. 1895, 1896-7 (2004); Rosalind Dixon, Creating Dialogue about Socio-economic Rights: Strong v. Weak-Form Judicial Review Revisited, CHRGJ Working Paper No.3, 2006, at 35-7, available on
http://www.chrgj.org/publications/docs/wp/WPS%20NYU%20CHRGJ_Dixon_Final.pdf.
59 Stephen Holmes & Cass R. Sunstein, THE COST OF RIGHTS:WHY LIBERTY DEPENDS ON TAXES 25(1999). 中文譯本可見Steve Holmes & Cass R. Sunstein 著,畢竟悅譯,「權利的成本」,北京大學出版社,2004 年6 月。
60 Id, at 35-83.
61 Jonathan M. Barnett, Book Review: Rights, Costs, and the Incommensurability Problem, 86 VA. L. REV. 1303, 1310-1314 (2000).
62 Holmes & Sunstein, supra note 59, at 15-16, 20-24.
63 Id. at 136-151.
64 Id. at 229-30.
65 Richard Posner, The Cost of Rights: Implications for Central and Eastern Europe -- And for the United States, 32 TULSA L.J. 1, 3 (1996).
66 Id. at 4.
67 Id. at 5.
68 Holmes & Sunstein, supra note 59, at 35-43.
69 Holmes & Sunstein, supra note 59, at 228-29.
70 當然,這樣的設計,似乎就把人權的位階降低了。因為政府要推動任何人權都需要計算其成本,那麼人權的地位似乎與一般政策的地位平等,而沒有比較高。關於此質疑,參見Jonathan M. Barnett, supra note 61, at 1318-19.
71 Jonathan M. Barnett, supra note 61, at 1320-1322.
72 此僅為筆者隨意假定的一個數字。但之所以選擇一億,是認為若金額僅達數千萬,則大法官動輒得糾,幾乎任何一個法律或命令的修改,常常都會影響上千萬的執行成本。而任何的社會福利項目,往往都高達上億。故筆者選擇用億為基本單位,作為劃分標準。
73 Laura S. Underkuffler-Freund, Property: A Special Right, 71 NOTRE DAME L. REV. 1033,1039-42(1996).
74 關於該號解釋對財產權分配的分析,以及政府如何籌措財源進行徵收的分析,可參見陳明燦,我國私有既成道路用地使用受限與損失補償之法律經濟分析,東海大學法學研究第24 期,頁93-132,2006 年6 月。
75 巫啟后於碩士論文「臺灣省既成道路徵收作業之研究」中提到:「臺灣早年地主為方便鄰人通行便利,基於行善動機提供土地,闢設為道路或橋樑者頗為普遍,其中大多數係無償提供公眾使用者;亦有於日據時期及光復後,人民私有地未經徵收,即被開闢為道路使用迄今;另有願意無償提供土地於公共通行而出具供公眾通行同意書者;尚有捐贈土地為道路使用,經依法完成土地移轉登記手續,或捐贈與政府但為辦理所有權移轉者,復有建設公司為期順利推行社區建築物之出售案,預先規劃道路用地,以供公眾通行之用,增加社區建築基地之價值等等,其形成原因不一而足。」參見巫啟后,「臺灣省既成道路徵收作業之研究」,成功大學工程管理碩士在職專班碩士論文,2006 年5 月,頁4-4。筆者推測,若當初地主真的很需要那些土地,就不會將問題拖延20 年以上,且未出面阻止,而形成公用地役關係。
76這類似一種抗辯權。行政法學者中,普遍認為釋字400 號之後,各級政府應該盡快徵收補償。但學者蔡志方卻認為,行政機關可以提出「窮困抗辯」或「窮變性裁量權」,而暫時不予徵收補償。參見蔡志方,從「窮變性裁量權」之行使,論既成道路用地之徵收,萬國法律第121 期,頁78-84,2002 年2 月;蔡志方,論時效取得公用地役關係之國家責任與窮困抗辯,收於「新世紀經濟法制之建構與挑戰」,頁431-463,元照,2002 年9 月。此處蔡志方主張的抗辯,乃是行政機關可以對人民要求徵收補償提出抗辯。而本文所設定的一億元門檻,可以看做是立法部門或行政部門對大法官的一種抗辯,要求大法官解釋結果增加政府一億元以上支出時,就可提出抗辯,大法官不得作出造成這種結果的解釋。

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作者簡介
台大法律系學士(2001)
中央產業經濟所法律組碩士(2003)
台灣大學國家發展所博士
真理大學財經法律系助理教授
楊智傑的異教徒法律工作站 http://homepage.ntu.edu.tw/~d92341001/

 

 

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