伍、建構台灣客家文化發展之基礎權利
在多數國家是多元族群的情況下[29]，少數族群權利的保障，被當作是實現民主（國內）、以及促進和平（國內、國際）的先決條件；譬如『保障少數族群架構條約』(1995) [30]，便把對於少數族群的保護，當作是歐洲穩定、民主安全、以及和平的前提：
一個多元的真正民主社會，不只應該尊重每個少數族群成員的文化、語言、以及宗教認同，更應該要開創妥適的條件，讓這些認同能夠表達、保存、以及發展。
客家族群權利的保障如果能入憲，象徵著國家願意正式承認我們是一個多元族群的社會，並且誓言要以文化發展來保障少數族群的生存，同時，也希望能藉此從事族群之間的歷史和解，進而可以促進整個社會的和平；另一方面，也代表國家終於同意政治規範族群彼此的關係，特別是透過政治參與的保障來表達權力分享，以提高國加體制的正當性，終極而言，將有助於民主制度的鞏固（圖3）（略）。
對於多元族群所展現的多元文化現象，過去的做法是採取軟硬兼施的同化政策（譬如美國的「大鎔爐」、或是過去的「國語政策」），特別是在傳統的自由主義思維中，強調的是一般化的個人權，頂多只願意接受反歧視式的包容，也就是少數族群的文化特色最好是限定在私人領域、或是有限的公共領域，譬如傳統週所舉辦的嘉年華會。尤其是當支配性的族群採取族群式的民族主義（ethnic nationalism）之際，企圖將其自我族群的認同提升為民族認同、同時又將其他人的認同貶為族群／地域性認同；在如此以小伺大的支配關係下，即使社會在表面上能呈現著和諧共存的表象，卻掩飾不了少數／被支配族群在心理底層的失落。
相對地，多元文化主義強調的是對於文化差異的尊重、相互承認彼此的文化認同，也就是將「認同政治／差異的政治」（identity politics、politics of difference）當作論述的中心[31]。因此，在多元文化主義的精神下，所謂的相互尊重、相互承認，也就是以承認來表達對於對方的尊重，具體而言，就是由國家出面保障少數族群的權利，特別是透過公共領域的制度設計，來表達公平的承認、或是公平的整合條件（Wievorka, 1998; Patten, 2000: 196-98; Kymlicka, 2001: 162-63）。
關心國家整合的人難免擔憂，對於族群差異的承認，是否會造成國家整合的障礙？事實不然，對於少數族群來說，不承認（non-recognition）代表的就是排除在外（exclusion），社會分歧並不會因此降地；相對地，對於族群認同的確認，反倒是有助於民族認同的凝聚，也就是說，唯有「同中存異」、才有可能「異中求同」（Patten, 2000: 204-6）。就是因為支配性族群往往以排他性的方式來進行國家的民族化（nationalized state），有意無意將國家變成族群化的國家（ethnicized state），這才是是當前族群衝突的根源（Wimmer, 2002）。事實上，多元文化主義與民族主義其實是可以相容的，不必為了要塑造民族而犧牲族群認同（Aleinikoff, 1998; Kymlicka, 1995）。
就廣義的少數族群權利入憲的做法來看，最特別的是對於原住民族權利的保障。就象徵意義來看，原住民族權利保障入憲，代表著國家與原住民要重新建立關係的決心[32]，這也是一種契約書，表示過去被不請自來的外來政權吸納的原住民，從此要共同建構這個國家；再來，在憲法中承認原住民權利，也是一種最終的保障，以免非原住民社會以人數上的優勢來主導立法，通過不利原住民的法案[33]；當然，這也同時表達政府未來如何施政的願景，以提高原住民族的整體地位；最後，光是對於這個議題的討論，也可以提高百姓對於原權的關心、並且促進原住民與非原住民菁英之間的對話，培養彼此的共同體的感覺（Jull, 1998: 13-15）。以憲法來確認原住民族的集體權／民族權，以加拿大的『1982憲政法案』（Constitution Act, 1982）最為明確：
The existing aboriginal and treaty rights of the Aboriginal peoples of Canada are hereby recognized and affirmed。
拉丁美洲國家在1980年代末期以來的民主化，已經有11個國家以憲法條文來表達對於原住民族權利的保障[34]，包括阿根廷（1994）、玻利維亞（1994）、巴西（1988）、哥倫比亞（1991）、厄瓜多爾（1998）、瓜地馬拉（1985）、墨西哥（1992）、尼加拉瓜（1987）、巴拿馬（1994）、巴拉圭（1992）、祕魯（1993）、以及委內瑞拉（1999）等國（Van Cott, 2000; Mendoza, n.d.）。在北歐的芬蘭（1999）、挪威（1995）、以及瑞典（1998）三國，也在憲法中保障沙米人（Sami）的權利[35]。另外，紐西蘭、以及澳洲在近年來積極推動新憲，也認真考慮如何將原權入憲，特別是在澳洲，他們把原權入憲當作是與原住民進行歷史和解的關鍵（n.a., 1997; Wickliffe & Dockson, 2001）。
我們歸納民主國家的憲法，將有關少數族群的條款分類如下（圖4）（略）[36]：
陸、國內政治環境的支持
台灣首度真正將族群關係做憲政思考的，是流亡日本的學者許世楷在1975 年用日文所草擬的『台灣共和國憲法草案』（附錄二）。許世楷除了在前言描述台灣先民的族群差異，還在條文中正式承認台灣的四大族群（文化集團），分別稱之為馬來玻里尼西亞語系、福佬語系、客家語系、以及北京語系；更重要的是，他引入西方國家採用的「主觀族群認同」做法，主張個人可以每五年「依法修改一次」（第3條）[37]。最別出心裁的是他主張由四大族群各自推選十名議員，共同組成國會的上議院（第51條），此外，在四分之三上議員的決議下，攸關族群權利的下議院議案必須經過上議院通過（第66條），隱約中流露出族群政治學者Arend Ligphart（1977）所揭櫫的「協和式民主」（consociational democracy）影子，也就是以少數否決來顯現多數族群分享權力的誠意；同樣地，他的制憲代表也是由四十名族群代表、加上100名區域（單一選區）代表組成（『台灣共和國憲法制定手續草案』第3條）。
雖然許世楷的台灣憲草在海外的《台灣公論報》引起台灣同鄉熱烈討論，不過大部分的人對於他的上議院設計不敢茍同，理由是違反票票等值的原則；很可惜，這些以理工科為專業的美國同鄉忘了，美國的參議員就是每州兩名，以防止大州以人口優勢來遂行立法、或是修憲的支配。在1980年代，自由時代週刊社社長鄭南榕由海外攜回漢文版，刊載在《自由時代》（254期、1988）；當時，國民黨政府欲以「涉嫌叛亂」收押，鄭南榕以言論自由答以「國民黨只能抓到我的屍體，不能抓到我的人」，終於在1989年4月7日引火自焚於雜誌社內[38]。許世楷是福佬人，鄭南榕是外省人（福州人），而鄭夫人葉菊蘭是客家人，也是前客委會的主委，因此，這部憲草可以說是象徵台灣族群之間尋求和解的起步。
約略在同一時期，台灣獨立聯盟日本本部委員長黃昭堂也提出『台灣共和國憲法草案』，主張設立原住民部。雖然當時尚未有族群的概念[39]，不過，他以「原住民」來取代官方的「山地同胞」，可以說是開原住民族正名運動的先河。
在野時期的民主進步黨在1991年主導「人民制憲會議」，通過『台灣憲法草案』，除了順應原運菁英的訴求而加入原住民族專章（第9章），還規定多元語言政策，主張教育應以多語言為原則（第24條）。隨後，「第二次台灣人民制憲會議」（1994）[40]除了維持原住民族專章（第10章），來特地加上族群專章（第9章），正式承認台灣是由四大族群組成（第100條）；國民有權選擇自己的族群認同，於每回人口普查確認（第101條）；保障少數族群的工作權（第102條）；國民義務教育以母語進行，每個人必須再學習另一個族群語言（第102條）；中央政府、以及國會都應設置族群委員會，由各族推派等額人數擔任委員（第103、104條）。整體而言，不脫許世楷台灣憲草的精神。
此次會議的最大特色是少數族群的代表人數大幅提高，由第一次制憲會議時的兩位原住民代表[41]，擴大為一族一名，含平埔族共十一人，而認同「外省人」獨立協進會、以及與台灣客家公共事務協會，也各有四名正式代表。在一讀討論裡，仍以族群組最為熱烈，可見族群關係受到大家普遍關注[42]；隨後，族群代表商議全體會議（二、三讀）的策略，達成如下共識：有關少數族群權益的爭議，絕對不能用多數決來處理，否則少數用遠是輸家。反對增添族群章最力的論點，是台灣民族正在形成之中，要走向單一民族國家（nation-state），要淡化族群的區別都來不及了，如果，又以憲法專章四個族群的名稱明示出來，豈不不天下大亂而與眾人的願望背道而馳？有人甚至於擔心，會不會演成諸如南斯拉夫、黎巴嫩、賽普路斯般的內戰？由於族群代表表達不惜集體退席抗議的態度，小組的草案終於被全體大會接受。
政治解嚴（1987）之後，社會運動不斷衝撞國民黨的黨國體制，原住民族權利運動（正名、還我土地、自治）、以及客家族群的環我母語運動方興未艾，特別是在省長（1994）、以及總統（1996）直選以後，族群儼然成為最方便的投票動員機制，朝野政治人物不敢忽視少數族群的訴求，第三次修憲（1994）終於將山胞一詞正名為原住民，進而在四次修憲（1997）加上多元文化的條文（第10條）；同樣地，有原民會（1996/12/10）、以及客委會（2001/6/14）也是在這樣的紛圍下相繼成立。
陳水扁總統曾經先後簽定過『原住民族與台灣政府新的夥伴關係』（1999/9/10）、以及『原住民族與台灣政府新的夥伴關係再肯認協定』（2002/10/19），在連任總統之後，陳水扁進一步宣示，在未來台灣的新憲法之中，將特別設立原住民族專章，原住民菁英開始構思這個專章的意義。原民會特別成立了一個「憲法原住民族政策制憲推動小組[43]」，針對該會所提出的專章草案提出十項重大議題，邀請相關學者撰寫論文，並廣邀原住民族各級行政人員、原運人士、以及研究生進行討論，終於正式提出『原住民族憲法專章草案』（2004/11/16）（憲法原住民族政策治獻推動小組，2005）。
大體而言，多元族群的現象並未隨著時間的推移而消逝，反而在朝野對抗的態勢下，少數族群一再被迫交心，頗有左右為難的窘態。尤其是在2004年總統大選之後，本省、外省之間的對立白熱化，國民黨、以及親民黨立法院黨團提出『族群平等法』草案，主張明文禁止族群歧視[44]；根據立法院內政委員會的初審，國家必須成立「族群平等委員會」，禁止歧視族群的言論[45]。儘管如此，社會上仍然不願正視族群齟齬的事實，甚至於高舉「政府改造」的巨擘來裁併、或是廢掉客委會、以及原民會。
在原住民提出憲法專章之後，反對的聲音有二。首先，有人質疑是否有其他國家有這樣的做法；我們先前以指出，在民主化的過程中，中、南美洲國家的憲法大多有原住民條款，同樣地，在中、東歐的新憲裡頭，有多加上對於少數族群權利保障的條文。
第二種看法是憲法應該是列舉原則即可，沒有必要過度詳細。如果我們檢視『原住民族憲法專章草案』、『原住民族人權保障專章草案』、『原住民族自治區法草案』、以及『原住民族基本法』（2005），的確有相當的重疊；問題的癥結在原住民族菁英在推動權利保障的過程，由於沒有辦法確保任何途徑，只好多管齊下。事實上，這些草案在實質內容上還是有相當的區隔，也就是由抽象的原則到巨細靡遺的行政措施，因此，憲法上的規範還是有必要的，就端賴我們如何釐清彼此的位階而加以篩選。其實，站在少數族群與多數族群協商的立場，雖然沒有必要漫天要價，不過，應該是可以給自己預留相當轉圜的空間。總之，代議式民主強調一人一票，不論是國會立法、還是公民投票，原本就不利少數族群，特別是法案在相對上可以輕易修訂，因此，憲法的保障總是來得比較穩當。
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[29] 見Eide (1993) 對聯合國人權委員會「防止歧視暨保護少數族群小委員會」(Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities) 所提出的報告；參見Gurr (1993: 28-33)。
[30] 見Geldenhuts 與 Rossouw (2001)，『哥本哈根宣言』(1990) 第30條，以及『巴黎新歐洲憲章』(1990) Human Dimension部份。
[31] 認同政治的特色有三：（一）每個人都有多重認同，彼此之間有可能重疊、也有可能相互經爭；（二）認同之間往往有優先次序，因此，必須不斷地經過詮釋、以及承認；（三）除了否定被施加的（imposed）認同外，自我定還要透過與他者進行討論、以及協商（Tully, 2000: 218-20）。
[32] 就墾殖社會而言，國家尋求與原住民族重新定位，大致有宣示、簽訂條約、入憲、以及判決等四種途徑，再透過政治運作，最後以立法的方式來落實。宣示的例子有美國柯林頓總統1994年與美國印地安人及阿拉斯加土著部落領袖歷史性會面談話（President Clinton’s Remarks in Historical Meeting with American Indian and Alaska Native Tribal Leaders, 1994）；簽訂條約的做法有紐西蘭的『外坦吉條約』（Treaty of Waitangi, 1840）、以及『外坦吉條約法』（Treaty of Waitangi Act, 1975）；而判決一途有澳洲的『瑪莫案第一號』（Mabo No. 1, 1988）、以及『瑪莫案第二號』（Mabo No. 2, 1992.）。
[33] 譬如澳洲國會在1998年對於『原住民土地法』（1993）提出歧視性的修正案，讓原住民深深體會到，如果沒有憲法上的保障，原住民的權利是隨時可以被剝奪的（Oam, 1999: 11）。
[34] 大體而言，憲法中的原住民條款可以包含三種：前言、反歧視、以及權利。首先，如果是在憲法前言提到原住民，通常是在作歷史定位的努力，特別是作為「原住民族」（indigenous peoples）的意義，也就是說，他們是墾殖者還沒有前來之前就已經居住在此，而非「顧名思意／以文害意」的最原先住民（first、original habitants）意思，也就是說，並不涉及考古學家所關心的，究竟在石器時代的住民是否現在原住民的祖先（Eira, n.d.）。再來，就反歧視條款而言，大致是與其他少數族群作一般性的規範。最後，至於原住民族權利的內容，除了認同權以外，還包含自決權、文化權、財產權／土地權、以及補償權等等。
[35] 見http://www.abo.fi/instut/ESC-files/kap5.htm。
[36] Will Kymlicka（1995）將少數族群權利分為文化權、自治權、以及政治參與權三大類。
[37] 我們猜測，他大概是指在人口普查的時候；不過，他並未說明是否要在身分證件、或是戶口名簿作登錄。
[38] 見〈鄭南榕年表〉（http://www.nylon.org.tw/life.jsp）。
[39] 他的用字是「種族」（第4條）。
[40] 此回，民進黨並未主導（黨主席施明德），而是由立法委員黃煌雄推動，加上台灣獨立建國聯盟等社會運動團體配合。筆者當時以台灣教授協會法政組召集人的身分，擔任籌備委員會委員、秘書處副秘書長、以及族群與原住民小組召集人。
[41] 林健二（排灣族）、以及多奧（泰雅族，已逝）。
[42] 台灣憲草原住民族章，現要加上族群章，安排上煞費苦心。原、漢關係在位階上屬於族群關係之一，因此族群章或可吸納原住民章所有條文；而原住民代表以為其獨特性恐會被模糊掉。最後，原住民章分立的意見被尊重，而原住民也同意讓一般性的族群章排在前面。
[43] 筆者為副召集人。
[44] 見《大紀元》（2004/4/8）（http://www.epochtimes.com/b5/4/4/8/n504599.htm）。
[45] 見《大紀元》（2004/5/19（http://www.epochtimes.com/b5/4/5/19/n543527.htm）。
(待續)
(劉孟錦律師)
