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銀行辦理金融衍生性商品程序及ISDA合約(上)

文 / 簡榮宗律師
【台灣法律網】


壹、前言

所謂「衍生性金融商品」,是指依附於其他資產標的物上的金融商品,其價值高低取決於其所依附的資產標的物之價值;意即依附在金融商品上所衍生出另一種型態之商品。換言之,係由傳統或基礎金融市場(包括貨幣市場、債券和股票市場、外匯市場等)的商品,所衍生出來的金融商品,比如資產(商品、股票或債券)、利率、匯率或各種指數(股票指數、消費者物價指數以及天氣指數)等。

更具體地說,衍生性金融商品是一種財務工具或契約,其價值是由買賣雙方根據標的資產的價值(如外匯的匯率、短期票券的利率及股票的價格等)或其他指標如股價指數、物價指數來決定,而這些要素的表現將會決定一個衍生工具的回報率和回報的時間 【1】。

依據中央銀行之統計,至2013年6月底本國銀行及外國銀行在台分行承作衍生性金融商品未結清契約名目本金餘額折合新臺幣(下同)51兆5,831億元,較2013年3月底餘額增加2兆3,988億元或成長4.88%,可見依目前現況,衍生性金融商品交易需求仍十分強勁 【2】。

然而,衍生性金融商品具有雙面刃之特性。其在一定功能上分散風險或滿足特定

投資需求,另方面衍生性金融商品之結構錯綜複雜及跨國界區域交易型態,常有市場風險缺口及盲點管理不易,隱藏各種風險。若投資人欠缺或誤解對商品及風險的認識,忽視本身的風險控管及風險承受能力,則可能產生巨大虧損 【3】。因而,法律風險管理的要求顯得格外重要。

由於實務運作上,銀行法務部門人員雖瞭解法律規範,但對衍生性金融商品之內容及特性所知有限;而商品部門人員雖就產品之設計或操作流程知之甚詳,但對於專業之ISDA契約內容,則無法全盤掌握。因此,本文擬就銀行辦理衍生性商品之相關程序做一介紹,並就實務上簽訂之ISDA合約內容為簡要說明,期能讓商品及法務部門相關人員均建立基本之認識,以合理降低法律風險。

貳、衍生性金融商品

一、衍生性金融商品之定義

衍生性金融商品之定義,一般可以區分為商品定義及法律定義 【4】。商品定義一般係由其商品本身去觀察,而不含法律上之意含。由於台灣衍生新金融商品之創新不足,相關產品多由歐美企業引進,因而,商品定義部份,亦皆援引或參酌歐美既有法令及制度而生。

首先,係自「國際清算銀行」所附設之「巴塞爾銀行監督委員會」(The Basel Committee on Banking Supervision)之定義。該等金融商品為:一種金融協議,其價值係取決於一種或多種基本資產(UnderlyingAsset)或指數之價值,另結合一項以上之基本金融產品及一項以上之衍生性金融商品亦可產生新型衍生性金融商品,如期貨選擇權、結合存款、保險、匯率、利率等聯結式產品等 【5】。

或參考「國際交換暨衍生性商品交易協會」(International Swap and Derivatives Association)所發布之ISDA 標準文件之定義:雙方當事人合意以基本資產價值衍生之價值之移轉風險性契約。該基本資產可為債券、借款、股權、貨幣、現貨、指數、公告比率或上列資產結合之價格或比率 【6】。

而法律定義則係進一步法規範之說明及界定,必需遵守嚴格法律邏輯及文義解釋。就台灣國內法視之,衍生性金融商品首先出現於「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第4條:係指其價值由資產、利率、匯率、指數或其他利益等商品所衍生之遠期契約、選擇權契約、期貨契約、槓桿保證金契約、交換契約,及上述商品組合而成之複合式契約等。所稱之遠期契約,不含保險契約、履約契約、售後服務契約、長期租賃契約及長期進 (銷)貨合約 【7】。

至於銀行辦理衍生性金融商品交易,則係依「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」 【8】(下稱注意事項)第二點第1項:本注意事項所稱衍生性金融商品係指其價值由利率、匯率、股權、指數、商品、信用事件或其他利益及其組合等所衍生之交易契約及本點第2項所稱之結構型商品,不含資產證券化商品、結構型債券、可轉(交)換公司債等具有衍生性金融商品性質之國內外有價證券及「境外結構型商品管理規則」所稱之境外結構型商品。注意事項所稱結構型商品,係指銀行以交易相對人身分與客戶承作之結合固定收益商品與衍生性金融商品之組合式交易。

區分商品定義之法律定義之實益在於,例如就商品定義而言,「境外結構型商品」本身,可能屬於衍生性金融商品(資產或金融商品之結合);然而注意事項第2點卻明文將其加以排除,故適用上應該多加注意。
二、開辦衍生性商品之程序

(一)開辦後十五日內報金管會備查

依注意事項第五點規定,銀行辦理衍生性金融商品業務,應檢具規定之申請書件,向金融監督管理委員會(下稱金管會)申請核准,並符合下列規定:1、銀行之長期信用評等符合附表所列信用評等機構評定達一定等級以上。2、銀行自有資本與風險性資產比率符合銀行法規定標準。3、無備抵呆帳提列不足情事。4、申請日上一季底逾放比率為百分之三以下。5、申請日上一年度無因違反銀行法令而遭罰鍰處分情事,或其違法情事已具體改善,經金管會認可。而依注意事項第十一點規定,若經核准辦理衍生性金融商品業務之銀行,前述1至4之要件有向下變更,其辦理之衍生性金融商品以避險為限。

依注意事項第七點規定,銀行已取得辦理衍生性金融商品業務之核准者(其中屬辦理期貨商業務者,並應依期貨交易法之規定取得許可),除1、涉及從事衍生自國內股價暨期貨交易所有關之現貨商品及指數等契約及2、涉及須經中央銀行許可之外匯商品外,得開辦各種衍生性金融商品及其商品之組合,並於開辦後十五日內檢附商品特性說明書、法規遵循聲明書及風險預告書報金管會。

而注意事項第八點則規定,銀行申請辦理前點之衍生性金融商品者,應檢送申請書連同下列文件,向金管會申請核准後辦理:1、法規遵循聲明書。2、總行自有資本與風險性資產比率不低於銀行法規定標準之證明文件。3、董(理)事會或適當人員授權之證明文件。4、負責本業務人員相關從業經驗或專業訓練之證明文件。5、營業計畫書:a.產品介紹。b.辦理部門及內部組織分工。c.風險管理措施。d.會計處理及報表揭露方式。e.內部稽核。

(二)開辦前報備,金管會未表示反對意見,即可辦理

金管會於2013年04 月 11 日以金管銀外字第 10250000870 號函公告 【9】:銀行辦理下列涉及從事衍生自國內股價暨期貨交易所有關之現貨商品及指數等契約,除以外幣計價部分,應依中央銀行及本會規定辦理外,其餘項目銀行得逕依應注意事項第七點第二項規定,於申請書件、商品特性說明書、法規遵循聲明書及風險預告書送達金管會之次日起十五日內,金管會未表示反對意見者,即可逕行辦理;但銀行不得於該十五日期間內,辦理所申請之業務。

1、新臺幣計價部分:涉及臺股股權相關標的之選擇權契約(option)、涉及臺股股權相關標的之交換契約(swap)、可轉換公司債資產交換、本金連結臺股股權相關標的之選擇權組合型商品(principle + option)、本金連結臺股股權相關標的之交換組合型商品(principle + swap)。

2、外幣計價部分:涉及臺股股權相關標的之選擇權契約(option)、涉及臺股股權相關標的之交換契約(swap)、涉及臺股股權相關標的之選擇權暨交換契約(swap + option)、可轉換公司債資產交換(外幣利率交換與外幣可轉換公司債買入選擇權結合)、本金連結臺股股權相關標的之選擇權組合型商品(principle + option)、本金連結臺股股權相關標的之交換組合型商品(principle + swap)、本金連結臺股股權相關標的之選擇權暨交換組合型商品(principle + swap + option) 【10】。

(三)向中央銀行為相關申請

依銀行業辦理外匯業務管理辦法第13條規定 【11】,指定銀行得不經申請逕行辦理遠期外匯交易及換匯交易之衍生性外匯商品業務。但辦理其他衍生性外匯商品業務,應依業務種類,檢附相關文件,於開辦前向中央銀行申請許可。
中央銀行並於 2013年1月29日以台央外柒字第 1020005806 號函公告 【12】:開放辦理衍生性人民幣商品業務,包括:1涉及人民幣匯率、利率之本金交割及無本金交割商品,及與之結合之結構型商品。 2、與大陸地區相關之公開上市股價指數或個股連結之衍生性金融商品及結構型商品。

而外匯指定銀行辦理業務其申請程序分為:1、逕行辦理:遠匯(含未涉新臺幣之無本金交割)及換匯交易。2、列明清單函報備查:業經中央銀行許可或備查以新臺幣或外幣辦理之衍生性外匯商品業務,擬增加以人民幣辦理者,應於開辦前備函列明經中央銀行許可或備查之衍生性外匯商品業務清單,敘明增加以人民幣辦理或增加涉及人民幣或大陸市場標的,並檢附董事會核准文件報中央銀行外匯局備查。3、事前申請:非屬上述兩項得逕行辦理及得列明清單函報備查之衍生性外匯商品業務,擬以人民幣辦理者,其首次申辦或申辦未經許可涉及新臺幣匯率之衍生性人民幣商品業務,應向中央銀行申請許可。4、事後報備:上述 3 項以外者,則採取事後報備方式辦理。

除了前述注意事項相關及行政函令外,中華民國銀行商業同業公會全國聯合會為強化銀行辦理衍生性金融商品業務風險管理之自律,也依據注意事項第10點及第28點、第30點及第33點之規定,分別頒布「銀行辦理衍生性金融商品業務風險管理自律規範」以及「銀行辦理衍生性金融商品自律規範」 【13】,其中有相關辦理程序及作業流程要求可茲遵循。




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1  參見金融研訓院,http://www.tabf.org.tw/FBS/FBS/Doc/Preview/60282.pdf
2  參見中央銀行新聞稿,http://www.cbc.gov.tw/ct.asp?xItem=42772&ctNode=302&mp=1
3  參見簡堅訓著,司法判決實務案例分析看ISDA合約法律風險,證券櫃檯,頁108。
4  參見簡堅訓著,衍生性金融商品法律定義與法源淺析與建議,證交資料,頁53。
5  參見 1994 年7 月該委員會公佈之「衍生性商品風險管理準則」(Basel Committee: Risk
management guidelines for derivatives ) : Risk management guidelines for derivatives, “a derivatives instrument is a financial contract whose value depends on the values of one or more underlying assets or indexes. Derivatives transactions include a wide assortment offinancial contracts, including forwards, futures, swaps and options. In addition, other traded instruments incorporate derivatives characteristics, such as those with imbedded options。
While some derivatives instruments may have very complex structures, all of them can be divided into the basic building blocks of options, forward contracts。
6  參見ISDA所訂之定義, ”A derivative is a risk-shifting agreement, the value of which is derived from
the value of an underlying asset. The underlying set could be a physical commodity, an interest rate,
a company’s stock, a stock index, a currency, or virtually any other tradable instrument upon which
two parties can agree”,http://www.isda.org/index.html。.
7 參見http://www.selaw.com.tw/Scripts/Query4B.asp?FullDoc=%A9%D2%A6%B3%B1%F8%A4%E5&Lcode=G0100345
8  參見http://law.banking.gov.tw/Chi/FLAW/FLAWDAT0202.asp。然而有學者認為必需要明訂該注意事項之法源依據為銀行法第3條第22款,參見簡堅訓著,註4,頁59。
9  參見http://law.banking.gov.tw/Chi/NewsContent.asp?msgid=1673
10  銀行國際金融業務分行辦理衍生性金融商品業務,則依2013年4月11日金管銀外字第10250000860 號函辦理。參見http://law.banking.gov.tw/Chi/FINT/FINTQRY04.asp?N2=&sdate=20130401&edate=20130431&keyword=&datatype=etypeadmin&typeid=*&page=1&recordNo=2
11  參見http://www.cbc.gov.tw/lp.asp?ctNode=378&CtUnit=124&BaseDSD=7&mp=1
12  參見http://www.cbc.gov.tw/ct.asp?xItem=41815&ctNode=379&mp=1
13  參見http://www.ba.org.tw/law02-1.aspx?sn=4

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作者簡介
簡榮宗 律師

台灣大學EMBA / 北京大學EMBA 研究

瀛睿律師事務所/群策整合顧問公司 執行合夥人
瀛和律師機構兩岸事務中心(有四十個各地律所)執行長
前永豐金融控股集團法務長暨永豐銀行副總經理

電話:+886 2 2728 3777 傳真:+886 2 2728 3030

 

 

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